㈡对策
⒈确认合同示范文本及其效力
要解决合同示范文本的效力问题,还得回归到我国监理体制的发生机制那里。我们已有的研究显示,我国的监理体制主要是发生在国有经济中国家作为业主与国家作为建筑市场的监管者的双重身份之上。国家作为监管者发布的合同示范文本并不具有法定效力,仅仅起引导作用,是否为承发包双方采用是承发包双方自身的权利。“承包方”所指对象是确切的,不过,在我国国有经济中,投资主体一分为二,“发包方”所指对象就有必要重新界定。按照经济学中谁投资、谁得益的原则,发包方从根本上来说应该是国家,这一点不应该因为国家是一抽象的概念,其行为得由具体的部门作出而被否定。建设单位作为国家投资的代表,严格而言,也仅是在代表发包方。由是观之,当国家确认某种合同示范文本具有强制性适用的效力时,这种效力虽不具有国家作为监管者颁布法律的效力的法定性,但具有国家作为业主规范自己行为的合法性,体现了国家作为业主的自我约束。当然,国家作为业主的这种自我约束最终会表现为国家对建设单位的约束,当这种自我约束承认工程师应该享有的权力时(比如采用FIDIC合同条款),这种对建设单位权力的强制分割实际上会体现为工程师对建设单位差异目标(与业主的目标不一致之外)的监督。虽然我国的施工合同示范文本赋予工程师的权力还远远不够,但在监理实践中,正是建设单位对于这种监督的实际认识使得建设单位有把工程师的权力削减到最低之势,从而阻碍我国监理体制的正常运转。因此,不妨让这种监督明朗化,以法律或法规(为了防止部门之间的歧义,不宜采用部门规章)形式确认示范文本的效力,并规定规避适用者的责任,如此形成一种制约的格局。值得强调的是,示范文本强制适用的效力只能限于国家投资项目,正如强制实行监理的项目的范围也只能是限于国家投资项目一样。
对于施工合同示范文本的最佳选择当推FIDIC合同条款。不过,为了⑴防止建设单位通过专业条件而变更通用条件,从而使强制性适用变得徒具虚名,⑵更好地和项目的具体情况相结合,——在我国适用FIDIC合同条款就有必要对其作出修订。修订应该遵守以下原则:
⑴在任何情况下,均不得削减工程师的权力,但可以增加工程师的权力;
⑵保持通用条件不变,除非a、某些在国际上通用的条款,比如有关货币和汇率部分,在国内运用时可以删减,b、纯粹属于称呼的变更,比如将“工程师”改为“监理单位”。
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