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FIDIC合同条款在我国实施面临的问题及对策——FIDIC合同条款在我国的适用研究(之三)

  ⑶修订仅限于专用条件,以更好地适应项目特点及我国的法律情况。并在专用条件中明确规定承发包双方可以对未尽事宜作出补充,但与第⑴条原则相冲突者无效。
  应该说明的是,工程师的两种权力虽都由合同赋予,但各自的来源有所不同。指令权由发包方直接授予,在此是由国家作为业主而非建设单位直接授予工程师,因此第一条原则有其合法基础;但处理权来自承发包双方的共同授予,如果承包方有合理理由要求削减工程师的权力,第一条原则则限制了承包方协商的权利,但这种限制仍出自于国家作为所有者而非管理者的要求,因此亦不失其合法性。只是就其合理性而言,则有可能限制实践中出现更好的合同文本的可能性。不过,在我国非国有经济日益壮大的情势下,出现更好文本的可能性能够被弥补,而在国有经济中限制承包方的协商权,对在我国由于竞争的负面影响而导致国有资产向承发包双方的流失会起抑制作用。从这一角度看,示范文本赋予工程师的权力会表现为工程师对承发包双方的监督。
  ⒉工程师至少应从招标阶段就介入合同管理
  按上述方式确定施工合同示范文本及其效力后,建立以工程师为核心的管理模式应该是十分便捷的。不过,一个补充问题是:工程师何时介入合同管理?这是保证上述管理模式的有效运转所不能忽略的。鉴于以下原因,工程师至少应从招标阶段就开始介入合同管理。
  ⑴合同订立的程序系要约与承诺,招投标实际上是这种程序在承发包领域的细化,这一过程直接影响到合同的内容。示范文本既然赋予工程师合同解释权(争议处理权的一种),则工程师对合同订立过程的参与可以保证合同解释的准确性。
  ⑵按上述示范文本的规定,实有工程师对承发包双方监督的意味。如果承发包合同的订立先于监理合同,工程师有可能出于承揽任务的需要而被迫接受承发包双方对示范文本的不法修改,如此,工程师的监督不仅将归于无效,而且还会起对违法现象的助长作用。
  因此,工程师至少在招标阶段就介入合同管理亦是合同管理的内在要求。在我国,同样应以法律、法规的形式对此作出明文规定,并应该在招投标制度中赋予工程师相应的位置。FIDIC的招标程序在此不无参考价值。
  二、仲裁、程序与工程师公正
  在我们前面的论述中,我们事实上自觉不自觉地假定工程师为理想人,他不仅能够提供所需的专业技术,同时也能够公正地处理一切。但实际情况是:工程师的公正受建筑市场规范程度的影响,前者往往是后者的结果,现在我们欲以工程师的公正促进建筑市场的规范化,就不能不考虑与此相关的问题。
  ㈠问题2:工程师自身的公正


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