论民事证明盖然性标准的诉讼制度基础-法搜-中国法律信息搜索网

　　自由心证是法官的内心确认，但同样也是有规则的，如法理、法律原则、政策、道德、传统、习惯等等，这些都反映在法官的智识里，使其在主观上有了宽于适用法律条文的疆域。由于法律的稳定性不允许司法个性过份地张扬，因而对法官自由心证的规制就是必须的。这种规制应当是可以实现的，至少在形式上是这样。比如自由心证在什么情况下才可以被运用；法官必须就其自由心证的逻辑路径在裁判文书中进行明确的叙明等。
　　D.重审制度
　　我国的诉讼框架是二审终审制，但在实践中远没有字面上的含义那么简单，因为我们的二审不仅承担着法律审，还承担着事实审，二审法官对一审“认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足”的可以发回重审，也可以在查清事实后改判，实践中绝大多数都是发回重审。一经发回重审，原审法院即需另行组成合议庭审理，这样就变相使重审成了事实上的“三审”，而当事人对重审不服还可以再上诉，这时的二审又实际上成了“四审”，若加上再审，那么我国审级制度的运作事实上早已超出了诉讼经济的范围。⑦
　　问题出在哪儿呢？笔者认为关键是我们的裁判规则没有得到正确的确立，即我们没有认真对待证据，而是去追求所谓的客观真实。由于客观真实存在于过去，无法再现，法官通过审理对案件事实的判断其实多少已融入了其主观因素，所以一审法官与二审法官有时对案件事实的判断很难分出个高下，这也是一审法官经常对二审发回重审理由表示不服的原因所在。许多情况下，二审法官没有尊重一审法官对证据的固定，事实上一审法官的裁判通常都是建立在对当事人提交证据进行比对的基础上的，一审法官对案件事实的认定显然是将所有收集到的证据固定下来才作出的，这其实就是一个规则，只是这个规则对二审法官没有效力。要引入“盖然性证明标准”，就必须使一审法官和二审法官在相同的情形下用同一个标准来确定案件事实，而同一个标准只能适用于同样的待证范围，如此而来，举证时效制度的建立就显得非常重要，因为只有规定了时效，证据才可能被固定下来，一审法官和二审法官才能在同样的待证范围里适用同一个标准去判断。这样，二审法官就不应当离开一审法官在证据时效内收集的证据去挖掘所谓的事实真相，他仍然只能审查这些证据的“三性”，然后区分哪一方占有优势，对案件事实作出自己的判断。当事人超过举证时效在二审举证的，属于举证失权，二审不应将其再作为对案件事实进行判断的依据。即使在二审中发现一审收集的证据中存在伪证，二审法官也应当在依法对伪证者作出制裁后，重新比对当事人双方的证据，并区分出优势，对案件事实重新作出判断。由此可以看出，二审发回重审制度实在没有存在的必要，一旦举证时效制度得以确立，就应当立即取消。