3.在任何一个愿意实行法治的法律制度中,法治都只是一个程度的问题。但是法治程度之高低与法律中所包含的自由、平等、人格尊严等价值也不无关系。也就是说,法治程度不仅与法律的形式特征有关,而且涉及它的实质内容。朗·富勒(Lon. L. Fuller)曾经论证法律的内在道德和外在道德是相互影响的,其中一方败坏不可避免地会使另一方也趋于败坏***Lon.L.Fuller,The Morality of Law,Yale University Press,1964,pp.153-167。**。一个实证法学家可能反驳说一个极端邪恶的法律也可能是符合法治原则的。如拉兹认为,“种族的、宗教的以及各种形式的歧视不仅与一般规则相容,而且经常因为后者而制度化。”***Joseph Raz,The Authority of Law 216。一个追求邪恶目的的暴政是否可能以完全符合法治的方式追求其目的?自然法学家与实证法学家对此的回答是不同的,前者否定,后者肯定。约翰·菲尼斯(John Fonnis)同意富勒的观点,即不存在这种可能性,并进一步指出,此处的“可能”并不是实证法学家所谓的“逻辑上的”或“概念上的”(logical或conceptual)可能,而应当是“事实上的(historical)可能,见john Finnis, Natural Law and Natural Rights, Clarendon Press·Oxford, 1979,pp.270-271。**。当然,法律可以包含各种各样的目的,而并不必然是秘密的、溯及既往的、模糊的或频繁变动的。但是我们也应当看到一个不看重个人的自由和尊严的法律往往授予统治机构特别是预防和追究犯罪的机构一种宽泛的自由裁量权,同时这样的法律在执行中也往往被突破以寻求更大的裁量权力***如果我可以指出中国的一个实例,那就是刑事中诉讼法修订以前的收容审查制度。**。因此,法律指引人们行为的能力必然降低。法治是人们可以根据法律有效地计划自己的行为。但是,人们行为之预先计划,不仅要依赖法律的指导,还须以能够预测相互间的行为结果为前提。如果法律规定某些人或某些集团不受某些法律的约束,享有某些豁免权,或者对之不能提起诉讼***例如,二十世纪以来,英国议会经常立法撤消法院作出的限制工会权利的司法判决,宽免一些甚至故意触犯法律的人。**,这必定使得与他们交往的其他人难以预知对方行为的结果,也就难以确定自己的行为。这从反面说明了法治的水平与平等之间的关系。
法治的程度也与法律的实现程度有关。虽然人们守法的动机是多种多样的,但是正如一个著名的实证主义法学家所言:如果一个法律制度是“公正的,并且真正关心它对之要求服从的所有人的重大利益,它可以获得和保有大多数人在多数时间内的忠诚,并因此将是稳固的。但是,它也可能是一个服务于统治集团利益的狭隘的和排它性的制度,它可能成为愈加具有压迫性和不稳定性的制度,并且面临着潜在的动乱威胁。”***H.L.A.Hart, TheConcept of Law(2nd ed.),Clarendon Press,1994,p.202。**如果法治可以表征为公共秩序的存在,当公共秩序处于不稳定的状态,法治的程度也会受到影响。
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