现代刑法是在批判古典刑法的回顾性形式主义的基础上产生的。由于令人敬仰的伟大的犯罪学家龙勃罗梭(CesareLombroso)和刑法学家李斯特(FranzvonLiszt)反对当时流行的科学实证主义范式的理论影响,[1]刑法出现了取向上的重大转变:面向未来。关注的重心从犯罪行为本身移到了行为人及其人格。刑罚理论之目的论--相对理论诞生了。根据该理论,刑罚的目的是预防犯罪。现代刑法的主导思想就是着眼于未来的犯罪预防。
后现代社会影响了刑法的近期发展。鉴于现代工业化社会造成的巨大风险(对这种风险,生活在中国的民众,有着如履薄冰的深切感受[2]),公民在预防风险和保障安全方面的期望日益迫切。起初,国家用条例和禁令用行政程序予以回应,尽管受到涉嫌干犯公民自由空间和个体隐私的指责,但是,随着出现了需要提前应对的更大的威胁,这种尤其是侵犯公民信息自主权为特征的措施,如今似乎也取得了民众的理解和宽容。刑法也与时俱进、乘势而上,其规范强制也越来越多地顺利涉入潜在的风险和抽象的危险领域。[3]刑法的发展进入了风险管理为目的的后现代,风险刑法的中心思想是“综合预防”。根据这种理论,刑法的客观目标是保证民众对安全的客观期待可能性,并提供坚定不移的行为取向。[4]如果触犯了刑法规则,就给予刑罚处罚或者其他制裁,不仅彰显了法的存在,而且也验证了法律秩序的效度和信度(或者说有效性和可靠性)。这显然不同于刑罚反映共同体对犯罪非难的古典报应范式。报应范式是向后看的回顾清算;综合预防则是向前看的未来预防,它追求满足民众对法律实际效力的相信、信心之功能要求,即强化公众的规范信赖并巩固其"一般的法意识"、甚至法的信仰。这也是相当性和责难的基本思想。而在应得之罚的理论中,相当性是刑罚的量的核心配置原则,尤其是在过去十年,应得之罚的理论家,一直强调刑罚责难的伦理角色。正如已经指出的,责难是一种只适合于有道德担当能力的人的交流形式……。[5]处罚的程度,不决定于行为人人格,而是依赖于有效而可靠的客观标准,比如与被告人已判过的罪行可比的行为严重性。[6]三、古典刑法是自给自足的,不需要犯罪学智慧来帮衬。之所以这样,是因为它是罪责刑法。与此不同,现代的预防刑法关心刑罚的效果,需要实证的预测、检验和评估。具体说,现代刑法的合法性依赖于其运作效果的证据证明:一个行为人对社会的威胁需要(再犯)预测;[7]制裁和其他措施必须与行为人的特征相匹配(处遇);[8]处罚的效果(预防)需要评估。没有效果检验的刑法体系就像没有会计的公司(会计以其专业知识来计算公司的盈亏状况)。效果检测的前提,首先是成功或者不成功的测定,即要确定在特定的(再犯)期间--取决于行为人所犯的罪行和制裁以及行为人的社会统计特征--的被刑罚处罚和被其他措施制裁的人,有多少变成了再犯、屡犯或者惯犯甚至是生涯犯。效果检测也就是效益检测,由此检测来检验刑罚和其他措施科处和执行的效果。从实证犯罪学的观点看来,再犯和犯罪生涯是刑法特殊预防失败的核心指标。