需要指出的是，最高人民法院已经意识到了《商标法》第13条第1款未赋予在先未注册驰名商标使用者抗辩权的缺陷，通过司法解释的方式对其进行了补充和完善，赋予了未注册驰名商标使用者抗辩权。这体现在2009年最高人民法院发布的《审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第6条规定当中。按照该条规定，原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，被告以原告的注册商标复制、模仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉的，应当对其在先未注册商标驰名的事实负举证责任。该条虽然表面上规定的是在先未注册驰名商标使用者对其在先未注册商标驰名事实应当负担的举证责任，实质上却间接赋予了在先未注册驰名商标使用者抗辩权。不过这条司法解释仍然存在以下两个问题。
问题之一是，该条规定属于司法解释，尚未上升为法律，在适用效力上不免大打折扣。从实践看，我国工商行政管理机关和海关就基本上不认同最高人民法院的司法解释，在处理相关案件时根本不承认任何形式的在先使用抗辩，往往责令同一标识的在先使用人无条件地为注册商标权人让路，在先使用人自该商标被注册后应该立即停止使用该商标，否则就构成商标侵权。例如，某企业在20世纪70年代即在香港注册了“辉达”商标，指定使用商品为电线电缆，80年代进入祖国大陆后仍然在该商品上使用该商标，但一直未在祖国大陆申请注册。1989年该商标被他人在祖国大陆注册成功。1996年该商标注册权人以商标侵权为由将香港公司投诉至广东省深圳市某工商行政管理局。该局即以商标侵权为由，责令香港公司停止使用“辉达”商标并对其处以罚款。香港公司搜集了很多在先使用的证据，主张在先使用抗辩，但执法人员根本不予采纳。[33]
问题之二是，该条规定仅仅赋予了未注册驰名商标使用者的抗辩权，而没有赋予通过使用获得了一定知名度但尚未达到驰名程度的未注册商标使用者的抗辩权。未注册驰名商标毕竟属于少数，实践中大量存在的则是具有一定影响力但尚未达到驰名程度的在先使用未注册商标。如果不赋予后者的抗辩权，则会仅仅因为其使用者未及时申请注册或者申请注册没有成功而陷入侵害抢注者注册商标权的状态，对这些使用者来说显然是不公平的，并且会引发诸多社会问题。因此，赋予通过使用获得了一定知名度但尚未达到驰名程度的未注册商标使用者的抗辩权是法律的理性回归。具体立法可以借鉴《日本商标法》第32条，作出如下规定：在他人商标注册申请日之前，没有不正当竞争目的，在我国境内，在与注册商标指定使用的商品相同或者类似的商品上使用与注册商标相同或者近似的商标，如果已经具备一定影响，有权继续在该商品上使用该商标；承继该使用者业务的人也享有相同的权利。
关于在先使用者附加区别性标记防止混淆的义务，《日本商标法》第32条第2款规定，商标权人或者专有使用权人，可以请求按照第1款拥有使用商标权利的人（即抗辩权人）附加防止业务所属商品或者服务与自己业务所属商品或者服务混淆的适当标记。《日本商标法》第32条第2款并没有强制性规定在先使用者附加区别性标记的义务，而是让商标权人或者其专有使用权人根据具体情况决定是否请求其附加适当区别性标记。日本商标法如此规定的理由主要是，未注册商标使用者积极、主动混淆性地使用商标的情况并不特别严重，因此无须强制性对其课以附加适当区别性标记的义务。而我国的情况则不同，随意“搭便车”进行不正当竞争的现象极为严重。为了防止在先使用者混淆性地使用商标，有必要强制性规定其附加适当区别性标记的义务。从日本学者的解读看，所谓适当区别性标记是指足以区别在先使用者与注册商标权人商品或者服务的标记，如“某某制造”、“某某的产品和本公司没有任何关系”等。[34]由此可见，虽然强制性地对在先使用者课以附加适当区别性标记的义务，但该义务履行起来十分简单，并不会加重其负担。
四、结语商标抢注并非一无是处，它除了符合商标权注册制度的精神、表明抢注者具有高度的知识产权意识之外，还可以间接提高被抢注者的权利意识，并且符合商标法推动产业发展的最终目的。一味指责商标抢注恶意、非法的观点是不可取的，试图将所有商标抢注行为消灭既不可取，也不可能。为了促进产业发展，平衡在先商标使用者与商标注册申请人之间的利益，既确保在先商标使用者的既有利益，又维护商标注册申请人的自由，吸纳国外商标法的有益经验，力争在合法抢注与非法抢注之间划定一个合理界限，才是我们应该持有的态度。
