高:三十年法治史的具体成就还是很明显的。记得你在跟我、张伟三人合著的《现代中国的法治之路》中曾提出观察与分析中国法治的一个二元框架,即“根本法治/具体法治”。 [10]书中的基本观点是根本法治(宪政)相对滞后于具体法治,司法宪政主义受挫,政治宪政主义兴起但还不成熟,而具体法治领域呈现出“部门法自治”的现象,部门法通过三十年的法学教育、立法动议和司法实践逐渐建构出了特定部门法领域相对封闭的话语体系和职业共同体,然而其深层改革与进步还需要根本法治的支持。因此,法治需要和政治(民主)相平衡,法治也只是宪政的一个具体价值而并非宪政的全部。从演化的角度来看,发展中国家需要完成“立国”与“新民”的双重任务,这些目标显然很难在单一的法治(司法)过程中完成,需要真正的政治过程来承载。我在“政治宪政主义与司法宪政主义”那篇论文中就提出过要用政治宪政主义之手摘取司法宪政主义之果。 [11]
五、代表制问题与政治宪法结构
田:那篇文章我记忆犹新。您起初是为了回应陈端洪老师对八二宪法的“五大根本法”的解释,后来开始相对独立地提出自己关于政治宪法学的理论见解。您在那篇论文中建立了政治宪政主义与司法宪政主义之间的“手段—目的”关系,将二者之间的对峙性空间竞争关系转化为连续性时间演化关系,从而对陈老师论文中的国家主义倾向进行了有力的自由主义回应。
高:我跟陈端洪之间对八二宪法的整体评价存在着重要分歧,他更看重八二宪法中的政治原则,我更看重八二宪法四个修正案中的自由元素。当然,我所谓“政治宪政主义”中的“政治”主要是一种成熟的代议制,这是现代政体的基本制度要素,中国宪政之成熟也不可或缺。
田:实际上,关于宪法实施模式,我不大同意只从结果性审查的角度来认识,还可以有过程化的认识。在刚刚完成的博士学位论文《政治宪政主义——中国宪政转型的另一种进路》中,我就不是将中国宪政转型之困境或约束条件归结为缺乏司法独立或违宪审查模式,而是归结为中国宪法文本中的“政治宪法结构”。何谓“政治宪法结构”?我将之界定为人民主权(宪法之“道”)在八二宪法上的三个“肉身”:基于真理的党的领导代表制+基于程序的人民代表大会制+非代表制的参与民主制。我们前面谈到的“政治宪法结构”制约乃至于阻挠公民权利实现的现象,主要原因在于这一结构本身没有充分地理性化、民主化和制度化,所以政治宪政主义应侧重从制度层面推动这一结构的宪制性转化,使之具有民主属性和制度理性。而在中国最近几年的宪政发展中,政治、行政乃至于社会领域的政治宪政主义制度演化特别值得认真观察与分析,比如权力公开领域、行政民主领域和社会自治领域。
高:对八二宪法作人民主权的解释在宪政原理上没有问题,但是最关键的还是你所谓的“政治宪法结构”中两种代表制的关系及其制度性演化的问题。我记得几年前端洪提出过“双重代表制”的问题,用这个概念来描述中国的主权结构,但似乎也没有做出很成熟的解释理论出来。这个“双重代表制”显然不是一种稳定的代表制结构,也不是我所谓的成熟的代议制。
田:我们现在似乎是在政治上要求同时加强这两种代表制,比如一方面要求“加强和改善党的领导”,另一方面要求“加强人大制度”,不过在具体的制度操作层面,对党的领导代表制的强化力度可能更大。我觉得人大系统有些委屈,其长期承受“橡皮图章”的诟病可能并非自身意愿所致,而是机构能力不足的表现,比如审议过程代表团之间不能串联,代表非专职化,代表中行政官员比例过高,代表人数太多,会期太短,等等。我想,如果能够在上述机构能力方面予以逐步的针对性制度改革,那么“强化人大制度”或许可以落到实处。就我的经验性观察而言,人大系统追求权力的意愿并不弱于其他机构并时有表现。
高:所以,围绕人大制度展开的选举法的修改、人大议事规则的完善、人大会议的辩论性和公开性的增强、代表专职化、立法审查程序之“程序化”以及包括你所说的“行政审判白皮书”制度创新中的人大专题质询会等等制度机制的完善,都是政治宪政主义的制度性表现,都应该认真研究,妥善实行。我注意到近几年来人大立法越来越公开,这是一个民主性的进步。不过有些关键性制度还是需要进行改革的,比如提案权的问题,据我所知,代表们在提案环节的实际作用很小,很多法律议案是由行政部门垄断性提出的。前不久天则研究所开过一个“遏制部门立法,维护公平正义”的学术研讨会,很多人觉得“两会”必须在制度上进行改革,行政部门垄断立法的现象必须改变。至于党的领导代表制,我觉得也存在民主与法治的作用空间,党务公开、党代表选举与党内治理结构的民主化改造在中国特定的宪政体制下具有显著的宪政意义。每一个党员如能模范地以现代公民标准在党内合法合规地开展公共政治生活,则八二宪法之成熟演化亦十分值得期待。