高：你这里说得很形象。我每天上网几乎都会看到你描述的那种场景，很多地方都有，山城重庆有，作为改革符号的广东也有。论宪法中的公民权利清单，八二宪法不比任何一国宪法差，可为何现实中政府权力肆无忌惮地侵犯公民权利却很少承担责任呢？这显然不是法治。
四、立法审查还是司法审查？
田：对于这种频繁的政府侵权的非法治现象，不少法学家将原因归结于司法不独立或缺乏违宪审查机制，所以随着伴随改革的老一代法学家逐渐故去或退居幕后，新生代法学家对于司法改革和违宪审查的研究与鼓吹热情空前高涨。这种学术代际更替的现象带来了中国法学学术尤其是宪法学术的繁荣，甚至一度出现了借助“齐玉苓案”而展开的“宪法司法化”运动。 [9]这一运动在我看来是中国法学界对美国马伯里案（Marbury v. Madison））的一种制度模仿，但却忽视了传统背景和体制基础，终于遭到失败。这里不是以失败论英雄，而是为了使失败更有价值，必须进行认真的反思。那一场模仿异邦的故事构成了中国立宪史上的一次“普通法革命”，但其结局也大体宣告了中国宪政转型模仿西方“司法宪政主义”道路之可能性的终结。我们都很熟悉的“政治宪政主义”便产生于针对这一时代宪法现象的积极而理性的反思之中。
高：是的，这一段宪政故事离今天很近，也是这几年催生政治宪法学与政治宪政主义讨论的基本问题背景。这里涉及到对八二宪法确定的实施制度的正确评估与反思。从宪法解释的角度来看，八二宪法确立了立法解释/审查的模式，即法律与法规的违宪审查权操之于立法机构之手。这种立法审查模式经由2000年左右的《立法法》以及后续的法规备案审查室、《监督法》等法律机制而获得了实在化。但是，我对这种立法审查程序确实不敢恭维。自《立法法》明确规定这一程序以来，法学界相继提出了针对《收容遣送条例》、《劳动教养条例》、《城市房屋拆迁管理》条例和《宗教事务条例》等多部行政法规的公民审查请求，基本都石沉大海。这种被设计来救济公民权利的程序，却显示出了最强烈的权力的傲慢性。在我看来，这种立法审查程序的不透明、低效率状况很可能严重伤害了八二宪法和全国人大的权威性。公民申请审查的是行政法规，而审查机构归属全国人大，其不作为的表现恰恰进一步坐实了“橡皮图章”的诟病。
田：您说得很对，这种立法审查程序实际上并没有真正地“程序化”，因为它缺乏构成一个独立法律程序的必要因素，比如透明性、明确的审查期限与决定形式、可争辩性、说理性等。程序正当性的严重欠缺使其不成其为一种法律程序，也就不可能发挥出这种程序所承诺的正义效能，而渐成一种“画饼”，最后可能沦为“笑柄”。我们都知道，“画饼”最终是无法“充饥”的。实际上，我觉得人大系统完全应该合法利用这一程序来强化自身权威，这也符合八二宪法的根本精神，因为人大制度是我国的根本政治制度，需要不断强化。如果这种程序实现了“程序化”，具备了透明性、公正性和理性，有效率地运行，则我国学界与民众也绝对不会因为它不是设置在最高法院内部就不予认可的。立法审查程序本可成为人大系统摆脱“橡皮图章”之诟病的重要制度武器，但却被长期闲置，从机构理性来讲是难以理解的。而且这一程序的制度性效果主要是强化人大系统对行政权的法律控制，这与我国民主政治建设中加强人大制度的要求是相符合的。
高：理虽如此，它就是不动，也确实让人干着急。我想，我们的推理建立在如下的假定之上，即全国人大具有充足的政治权威，但这一假定是否处在则是有疑问的。在我国宪制中，“行政主导”一直是一种权力现实，行政权在推动改革开放中确实显示了巨大的行政效能，做出了不可否认的贡献，但也滋生了严重的腐败和政府侵权现象，而且造成了今天相对于人大和法院的主导性态势。所以，如何控制行政权，促进中国宪政结构回归民主属性，就构成了八二宪法有效实施的一个重要方面。
田：其实，在促进八二宪法的实施方面，法院也并非毫无作为，尤其是在制约行政权方面还是有一些值得关注的制度性表现的。例如，“行政审判白皮书”，就是法院对行政审判情况进行年度汇总，以集中行使司法建议权的方式将行政权行使中出现的若干问题与相应的改进方案制作成报告提交给同级人大和政府。此项制度创新的政治智慧就在于一方面诉诸法治理性，另一方面高度尊重人大的宪法权威，相当于民主与法治联手“质询”行政权，这样的机构间法治互动如果运筹得当、可持续展开，其法治效果将十分显著。当然，中国所有的制度创新都存在政绩驱动和不可持续的特点，对于这一实践的长期效果，还有待进一步观察，但它启发我们，对中国法治或司法的观察需要细化和有所区分，不能因为“宪法司法化”的挫折而轻率地得出否定性结论。
