田:在演化论视角之下,现代中国法统的连续性就很好解释了。在我看来,演化史观是一种保守史观和改良史观,这也是您在关于《清帝逊位诏书》的专题性研究中着力强调的。宪政理论,无论是自由主义版本的,还是共和主义版本的,如果没有一种“保守改良主义”的历史观作为观念性基础,就可能导致忽左忽右的历史震荡,这是我们不愿意看到的。
高:把我学术研究中的宪政演化论与保守改良主义历史观进行勾连,是有意义的。对于八二宪法,我认为既有的研究主要是在三个层面上展开,有所贡献但也存在显著的不足:第一,宪法史层面,局限于新中国宪法史,缺乏对八二宪法所根植的现代中国立宪史整体脉络的理论梳理,也就无法对八二宪法进行“大历史”的定位,更不可能涉及历史观的积极反思;第二,宪法解释层面,主要是对具体宪法条文与制度的研究,这种研究很重要,也是宪法学的基本功,但目前阶段基本没有用武之地,因为中国还处于宪政转型期,没有设立宪法法院,宪法的核心问题是政治结构的成熟而非具体条文的司法适用;第三,比较宪法层面,这一层面的研究可以廓清我们对世界宪政格局与态势的认知,但存在偏离中国自身宪制结构、将比较宪法学结论错置为宪法普遍原理的缺陷。因此,我认为八二宪法在理论研究上除了上述层面之外,还应该开辟出“政治宪法学”的维度,对现代中国宪政的发生机理、历史过程与演进规律进行研究,诉诸历史和思想的双重解释系统。
田:您对宪制发生学的思想史重构和对《清帝逊位诏书》的专题研究,具有典范性。说起现代中国宪政的演化,我忽然想起了“政协”。我觉得现代中国宪政错失过两次绝佳的历史机会:一是孙中山和袁世凯共同缔造中华民国那一次,二是抗战后的旧政协那一次。
高:很对。孙袁分裂标志着民国宪政的破产,表明了政治精英无法寻找到进行政治妥协与权力安顿的适当宪制框架。1946年那一次差一点就成了,“政协”作为一种具有宪制包容性的制度机制,曾经一度成为中国宪政转型的关键:一方面超脱了1931年《中华民国训政时期约法》中关于民国宪政的“地方自治论”,另一方面创造性地将包括国共两党在内的中国主要政治力量纳入其中,并产生了作为新宪法基础的政协决议案。1946年的“旧政协”并非后来的新中国宪法中的作为参政议政机构的协商性团体,而是作为民国宪政转型之制度性中枢的独特机制,具有准制宪会议的性质。不过,1946年的政协宪政努力最终被“枪杆子里出政权”的力量逻辑所打破。不过,旧政协的历史经验确实值得重视。在其领导者群体中,除了作为正统政党力量的国共两党之外,还出现了很重要的“第三方力量”,这些力量具有秋风所谓的“共和国绅士”的责任与认同, [4]对于宪政理论和比较宪政实践具有较为成熟的把握,本来是可以作为国共和平建国的理性引导力量的。说到这里我还是感到有些历史的遗憾。在我看来,政协机制是化解国民党法统内的“训政”与“宪政”(或日后中国大陆法统内“改革”与“宪政”)之理论性与制度性鸿沟的重要宪制创新。我们之前总是纠结于“党国体制”下的作为本源性主权者的“人民”如何制度化为更符合共和原理的“人民主权”,旧政协曾经提供过一条宪政路径。我们不能以成败论英雄,而应正确对待这样的历史遗产并辨识出其中不死的政治智慧与生命。在建立更为成熟的“中国宪制发生学”和中国现代立宪史的叙事框架过程中,我会高度重视旧政协的历史经验和制度意义的。我觉得1946—1949年的中国历史包含着两个层面的叙事:一是以“力”为中心的革命与战争史叙事;二是以“理”为中心的政治协商与宪政演化的叙事。大陆的正统史观将旧政协处理成斗争历史的一部分,而非宪政历史的一部分,这是有问题的。
二、宪法序言与历史叙事
田:“理”与“力”,这是中国历史进步的观念力量与物质力量了,其实二者之间有着很紧密的逻辑联系。说到历史叙事,其实八二宪法是高度重视历史叙事的,这主要体现在它的序言中。不少宪法学者认为宪法序言仅具有政治宣示意义,没有规范效力,这是法学规范主义扩展到宪法解释上产生的一种学理性偏见。宪法不是普通的部门法,而是政治法,因此不能以普通的法学规范主义视角予以简单化处理,更不能以是否可以被法院适用作为认知宪法条款效力的唯一口径。我们守护的不是孤立的“理想条款”,而是作为民族整体政治生命的“宪法”。八二宪法序言长达1800多字,对中国文明和近现代史采取了革命史观的叙事模式,并在其中插入了具有规范效力的“四项基本原则”,构成中国宪法文本中独特的合法性论证模式和“政治宪法结构”。既有的法学研究由于存在上述方法论和理论视角的局限,轻易地将八二宪法中非常关键的序言予以“非文本化”,这其实也不符合文本主义的本意。更进一步,对八二宪法文本的不同裁剪方案可能恰恰反映了解释者自身来自比较宪法而非中国宪法上的“理想宪法”图景。回到序言本身,这也不是中国宪法的独创,而是来自社会主义宪法传统。为何社会主义宪法文本会呈现这样的状况呢?宪法主要是作为“经”存在,为何还要将“史”编织进来呢?