美国医师说明义务是基于患者自主决定权而发展出来的知情同意，其大多规范在侵权法中而与契约法无关。从表面上看患者与医师对治疗事项达成合意订立一个医疗契约，而契约基本精神在于意思自治、反对国家介入等也正好与尊重患者自主决定权的精神相符，以契约法来规范说明义务较之侵权法更符合对自主权的尊重。但美国未用契约法规范知情同意权理由如下：首先，在1957年以前，医疗契约常被提出作为医疗行为得到患者同意的证据。但随着医疗科技的不断进步，医患之间呈现出医疗信息高度不对称的情形，因此医患双方处于不对等的地位，以契约来规范可能会显失公平。其次，从契约法角度来看，如果患者是在信息高度不对称的情形下订立的契约，此同意不能产同意的效力，因此医疗契约并不能成立。于契约不成立的情形下医师的说明义务是先于契约而存在而非契约义务，此种义务是先契约义务。医师之告知义务是契约成立的先决条件，而非由契约而生之义务。违反先契约义务适用于缔约过失制度。缔约过失责任是一个与违约责任、侵权责任并列的民事责任形式，所保护的是缔约一方的信赖利益。缔约过失责任在性质上属于侵权责任，而不是合同法的责任，直接适用侵权法即可。

　　综上所述，基于医疗信息的高度不对等情形下缔结的合同没有达到有效的同意而无效以及缔约过失责任的本质乃是侵权责任，所以美国法主张以侵权法对知情同意权进行保护。

　　德国法对医师说明义务的考量并非是以自主决定权为基础，而是在不同的责任体系下考察医师说明义务的责任基础。产生契约法责任有三种情形：给付不能、给付迟延和不完全给付。承担责任的基础在于合同义务群的违反。医师说明义务在契约法上依据主要有：

　　1、为实现债的本质所发展出来的说明义务即安全说明义务。

　　债务是债的起点和目的，债权只能相对债务而发生并作为其手段而存在，所以债权也就只能具有相对效力——即限于促进债务履行而具有效力。安全说明义务与债的履行之间直接相关，如无适当的安全说明义务则为瑕疵给付。该说明义务的重要性在于当今商品与服务的专业化和复杂化，若在无适当说明情形下达成的契约可能使契约目的落空。契约关注的不仅是单纯标的物的给付或履行，还包括债务人对标的物的危险，可预见的风险提出说明警告。因此在专业性越强和双方信息越不对称的情形下订立的契约，越有可能产生与履行相关的安全说明义务。以医疗契约为例，为治疗目的的实现，在需患者配合的情形下，医师应对患者说明清楚以便患者予以配合如吃药的方法、饮食控制等。在病人放弃治疗造成危险时，医师必须对患者提出说明警告，让患者知道危险所在。

　　2、从诚信原则发展出来的保护说明义务。

　　保护说明义务在德国是从缔约过失责任和积极侵害债权类型发展出来的，二者又是从诚信原则发展出来，以合同成立的时间或以合同是否有效成立加以区分。缔约过失责任是以双方之间存在特殊信赖关系而成立的一种特别结合关系，其主要类型有缔约安全保护说明义务、免于订立不良合同的保护义务以及避免阻碍合同有效成立的义务，实际内容以说明义务为主要内容。积极侵害债权的保护义务是指不管债权人或债务人在合同履行过程中，都必须不侵害对方的权利或利益，若一方违反此注意义务而有过失对他方造成损害时，负有损害赔偿责任。内容可以归纳为双方当事人的说明解释义务、指示或咨询义务、不作为或保密义务等。由于缔约过失责任与积极侵害债权的附随保护义务都以说明义务为主要内容，因此德国法由此保护义务导出了医患之间完整的说明义务。从诚信原则发展出来的说明保护义务是在双方当事人之间存有特别信赖关系，特别是其中一方对他方有特别信赖或依赖对方的专业知识时，彼此之间产生的义务。债的关系不仅包括私法自治下的主给付义务以及与主给付义务相关的义务，也包括了法定债的保护义务。这些义务形成合同的义务群，违反之则会产生义务不履行的损害赔偿责任。

　　综上所述从契约法角度考量可知由于医疗信息的不对等，患者对医师有特别的信赖或者患者高度依赖医师的专业知识，由此产生一定的义务，德国法认为为说明义务（保护义务大部分包含说明义务）。根据缔约的时间可以分为缔约上的说明义务和契约进行中的说明义务。前者是指为了使他方避免缔结不利的契约，需要另一方作出适当的说明。在欠缺收集信息可能性时，如果一方掌握与契约相关的重要信息且该信息与契约内容密切相关，则该方负有说明义务。医疗契约是该种情形的最好例证，医师掌握医学专业知识，而患者一般缺乏医学专业知识，因此患者高度依赖医师，缔结医疗契约时医师负有说明义务。缔约上的说明义务广泛，所有与缔约有关的重要资讯都包含在内，该说明义务范围可能大过自主决定权的说明义务，该说明义务保护的法益并不是患者的自主决定权，而是诚实信用原则。后者契约进行中的说明义务是根据积极侵害债权的保护义务推导出的说明解释义务、指示或咨询义务、不作为或保密义务以及交易安全义务等，应用在医疗契约领域，除了保密义务外其余都属于说明义务的范畴。此保护义务的目的在于双方在契约进行中不得侵害对方的利益，包括患者的自主决定权。因此该保护义务的保护的法益是诚实信用原则，与侵权法所保护的法益不同，但却间接保护了自主决定权。

　　(二)侵权法上的知情同意权

　　美国侵权法上知情同意理论的发展特征包括两个方面：首先，从同意到告知后同意。具体内容上文已阐述，告知后同意原则的提出，延续了医疗行为必须在患者同意之下实施，同时课与医师告知说明义务。说明义务的目的在于让患者理解医疗行为后果的基础上作出有效同意，故医师应就患者医疗行为中所为同意的必要资料向患者说明，使患者有足够的信息来决定是否接受医疗行为，赋予患者一定的自主权。其次，从故意到过失理论。在1957年以前，美国法院并未否定病人同意权的存在，医疗行为未经患者同意构成侵权行为法上的一种“殴击”的侵权行为类型，是故意侵权。判断医师的医疗行为是否为故意侵害主要在于是否经过患者的同意，至于医师是否负有说明义务在当时并未要求。1957年后告知后同意首次被提出不久，法院为了解决患者是在信息高度不对称的情况下所作的同意，一旦信息足够患者就可能不会同意的情形，由于该医疗行为还是有同意，所以不成立故意的侵权行为。过于强调对患者自主权的尊重，不仅使医师承担了过重的责任，而且限制了医师在医疗活动中的裁量权。许多法院把此类案件归结为“过失”的侵权行为责任。其构成要件有：义务、行为人义务的违反、损害和因果关系。此种过失理论的过失并非指医疗行为上的过失，而是未为充足之说明，违反善良管理人的注意义务导致侵害患者自主决定权。对违反医师说明义务的诉因经历了从“身体伤害”到“过失侵权”的演变表明了对患者生命、身体的保护上升到对患者自主权的保护。