综上所述在美国侵权法上，如医疗行为完全没有得到患者的同意或违反患者明示的意思表示，则构成暴行的侵害行为（故意侵权）；如医疗行为虽然得到同意，但是却是在未充分说明或未说明情况下取得的同意，则构成过失的侵害行为。前者保护的是身体完整性的法益，后者保护的是患者的自主决定权，二者属于不同的法益。
在德国侵权行为法下，告知说明义务的违反，不同于医疗错误，责任基础在于医疗的侵袭行为欠缺阻却违法事由。考察重点在于患者身体完整性或患者自主决定权。根据其理论基础之不同，可以分为身体侵害行为说和人格权侵害说。
1、身体侵害行为说
德国联邦法院将医疗行为定义为“符合构成要件的身体伤害行为”。所以在此定义下把所有的医疗行为都定性为身体侵害行为，其违法性已被推定，惟通过患者的有效同意才能阻却违法性。医师不管其医疗行为是否有疏忽，必须对此违法医疗行为所产生的一切损害承担损害赔偿责任，医师获得免责就必须证明已对患者尽说明义务并且经患者本人同意。但是如果发生负面结果，患者都主张医师未尽到说明义务，如此可能导致医师负结果不法而非行为不法责任，故德国法院发展出假设性的患者同意，即如果医师对患者尽了说明义务，患者就会接受该医疗行为，从而不需承担损害赔偿。
2、人格权侵害说。
如果医疗行为属于诊疗疾病所必要且符合当时医疗水平，则该医疗行为不属于侵袭性的身体伤害行为，以治疗为目的的医疗行为不具有伤害的故意。医师违反说明义务所保护的法益是一个独立的权利法益即患者对自己身体完整性的自主决定权，此项权利包括在人格权中。对自主决定权的侵害，其损害基本上属于精神上的损害而非经济上的损害。
身体侵害行为说和人格权侵害说都是在侵权行为法的体系下构建的，只是保护的范围有所区别。对于身体侵害行为说和人格权侵害行为说，本文主张人格权侵害行为说，其理由如下：
第一，自我决定权的保护是通过知情同意规则具体实现的，知情同意规则是实现患者自我决定权的前提条件。知情同意权实质是一种特别的人格权——自我决定权，其客体不仅仅是健康利益，而是一种自我决定的人格利益和人性尊严。知情同意权侧重于程序性的保障，自我决定权侧重权利的内容，二者没有本质区别。
第二，自我决定权是自然人享有的以发展人格为目的，对于生命、身体、健康、姓名等具体外在人格要素的控制与塑造的抽象人格权。自我决定权是一种相对独立的权利。
第三，患者知情同意权是伴随人权理念的兴起而产生的，人权理念促使了现代医患关系的转变和发展，对人权的尊重使得现代社会承认患者享有自我决定权，自我决定权是人的自由权的表现，是意志自由在医疗法律领域的反映。
第四，从国外患者知情同意同意权的发展来看，将患者知情同意权作为人格权予以保护已成为一种趋势。我国在相关立法中也已把知情同意权作为法定权利予以保护，《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《母婴保健法》、《病例书写规范》等法律规范都规定了患者知情同意权。
(三)小结
知情同意权的理论基础，涉及到如何把握侵权责任与契约责任二者之间的界限以及二者之间的关联性、交错性和融合性。侵权责任与契约责任是两种主要民事责任，前者系由法律规定不得侵害他人的注意义务，后者则在保护契约当事人的利益。知情同意权理论在美国是在患者自主意识逐渐高涨和对医疗信息披露的要求下，产生了告知后同意原则。而德国法分别从契约法和侵权法两个不同的责任体系考量医师说明义务的理论基础。无论从契约法还是侵权法角度医师对患者都负有说明义务。在当今契约责任独立性逐渐丧失，侵权责任不断强化的现实背景下，契约法与侵权法作为民法的两大分支，从二者的发展格局和功能来看，应将医师说明义务定性为侵权法上的法定义务为宜。其理由如下：
首先，医疗合同与现行合同法存在冲突。
按照我国合同法的规定，合同的成立必须要有双方当事人的意思表示一致。在合同订立的过程中，一方提出内容具体而明确的要约后，相对方在对要约内容充分理解的基础上，根据自己的实际履约能力做出是否承诺的决定，一旦做出承诺并到达要约方，则合同成立。由于医疗行为的专业性和医学技术的局限性，医师无法对疾病的发展、预后等做出准确的预测。医务人员可以预测患同一疾病的人群中，有多少人能被治愈，但不能预测具体是哪些人被治愈，医疗技术的局限性使得医学面对群体时是确定性的，而面对个体时又是不确定的，而合同法要求要约内容必须是确定的。
在合同抗辩权和解除权方面，合同法规定在一方不履行其义务或履行义务不符合约定或有可能丧失履行能力时，另一方有权拒绝其相应的履行要求，也就是同时履行抗辩权、先履行抗辩权、后履行抗辩权。在一方不履行或可能不履行其主要义务，使他方订立合同的目的不能实现时，另一方有权解除合同。然而由于医疗合同被赋予的社会道德义务，如果患者不能支付部分或全部医疗报酬，或经济状况恶化无力负担医疗费用时，按照医学伦理和职业道德，医方则不能行使抗辩权或解除权，即使患方恶意欠费，医方也不能行使抗辩权或解除权。
因此，医疗技术的局限性导致的治疗结果的不确定性和医疗机构负有社会道德义务使得以合同法来规制医疗行为在法理上存有冲突。
