当然,《行政强制法》最终定稿时又给行政法规的设定权开了一个小口子,即“法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的,行政法规可以设定除限制人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施”。之所以说这只是一个小口子,因为这一设定权虽解除了“尚未制定法律”的限制条件,但却增加了“法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施”的特别法律授权条件,且仍保留了必须“属于国务院行政管理职权事项”和设定范围仅限于“除限制人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施”的限制条件。
【作者简介】
姜明安,北京大学
宪法与行政法研究中心主任、教授。
【注释】当时全国人大法工委正起草《
行政诉讼法》。为保障《
行政诉讼法》通过后的顺利实施,国务院法制局于1988年启动了三个《
行政诉讼法》配套条例的研究、论证和草拟,这三个条例分别是《
行政复议条例》(1990年颁布)、《行政处罚条例》(后提交人大立法,即1996年全国人大常委会通过《
行政处罚法》)和《行政强制执行条例》(现在的《
行政强制法》的毛坯)。
行政立法研究组是于1986年成立的一个专门进行行政法立法研究和起草行政法前期试拟稿的半官方半民间的组织,成员包括全国人大法工委、国务院法制局、最高人民法院的实务界专家和北京大学、中国政法大学、中国人民大学和中国社科院法学所的学术界专家共14人。笔者是这个研究组的成员之一。该立法组成立后,先后草拟了《
行政诉讼法》、《
国家赔偿法》、《
行政处罚法》、《
立法法》、《
行政许可法》、《
行政强制法》等法律的试拟稿。
全国人大常委会对《
行政强制法》审议的历程是:2005年十届全国人大常委会第19次会议一审;2007年十届全国人大常委会第30次会议二审;2009年十一届全国人大常委会第10次会议三审;2011年十一届全国人大常委会第20次会议四审;2011年十一届全国人大常委会第21次会议五审。
《
中华人民共和国立法法》第
8条规定,限制人身自由的强制措施,对非国有财产的征收等,只能制定法律。
《
行政强制法》规定,只有尚未制定法律,且属于国务院行政管理职权事项,或者虽已制定法律,但法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的,行政法规方可以设定除该法第
9条第1、4项和应当由法律规定的行政强制措施以外的行政强制措施;尚未制定法律,且属于地方性事务的,地方性法规方可以设定该法第
9条第2、3项的行政强制措施。
参见《
行政强制法》第
6条。
“高权”行政行为是西方国家行政法学者对行政强制、行政处罚等具有高度强制力的一类行政行为的称呼,与行政指导、行政合同等一类不具强制约束力的行政行为相对应。“高权”又被有的学者译为“主权”、“公权”、“强权”等(参见毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第15页的译者注)。
关于行政强制设定权的配置,笔者曾在《
行政强制法立法若干争议问题之我见》(载《法学家》2010年第3期)一文中对《
行政强制法(草案)》三审稿确立的行政强制设定权配置做过较详细的评价和论述,本文引用了该文中的部分观点,但根据现在正式通过的《
行政强制法》做了较大幅度的修改和补充论述。
全国人大法工委副主任信春鹰在《
行政强制法(草案)》一审时所作的说明中指出,制定《
行政强制法》的目的主要在于解决行政强制的乱和滥的问题,如行政强制措施的具体形式繁多,同一行政强制措施有多种表述,缺乏规范;没有强制权的行政机关自行实施强制措施,甚至授权、委托其他组织实施行政强制措施,等等。
加处罚款和科处滞纳金均是行政强制中的“执行罚”。“执行罚”不同于行政处罚中的罚款。前者的目的在于保障义务的履行,相对人通过告诫履行了义务,即应终止实施“执行罚”;后者是对相对人以前实施的违法行为予以惩罚,即使相对人在违法行为被发现后停止了违法行为,其应受到的处罚(罚款)并不终止,仍要继续执行。
这些规定分别见于《
行政强制法》第
10条、第
11条和第
13条。
参见《
行政处罚法》第10-14条。
参见《
行政许可法》第14-17条。
美国和其他一些西方国家的法律和法学著作中使用的Rules和Rulemaking(“规章”和“规章制定”)指所有行政法律规范性文件及其制定,“规章”不仅包括相当于我国行政法上“规章”的规范性文件,而且包括相当于我国“行政法规”的规范性文件,甚至还包括“规章”、“行政法规”之外的其他有法律效力的规范性文件。
伯纳德·施瓦茨:《行政法》,徐炳译,群众出版社1986年版,第138页。
伯纳德·施瓦茨:《行政法》,徐炳译,群众出版社1986年版,第64-65页。
威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第558-559页。