《行政强制法》最终对行政法规、地方性法规和规章的行政强制设定权是这样配置的:
1.尚未制定法律,且属于国务院行政管理职权事项的,行政法规可以设定除限制人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。
2.尚未制定法律、行政法规,且属于地方性事务的,地方性法规可以设定查封场所、设施或财物、扣押财物两项行政强制措施。
3.规章,无论是国务院部门规章,还是地方政府规章,均不得设定任何行政强制措施。规章以外的其他规范性文件则更不具有行政强制措施设定权。
4.法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的,行政法规、地方性法规不得作出扩大规定;法律中未设定行政强制措施的,行政法规、地方性法规不得增设行政强制措施。但是,法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的,行政法规可以设定除限制人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。
5.行政强制执行均只能由法律设定,行政法规、地方性法规、规章均不得设定行政强制执行。[11]
这些规定意味着:其一,国务院行政法规被赋予了较多的行政强制措施设定权。其除了不得设定限制人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外,在尚未制定法律的情况下,其可以制定所有属于国务院行政管理职权事项的范围内的其他行政强制措施。在已经制定法律的情况下,如果法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的,行政法规也可以设定所有与之相应的其他行政强制措施。其二,地方性法规只被赋予了很有限的两项行政强制措施设定权,即查封场所、设施或财物以及扣押财物。其三,规章和其他规范性文件更是被取消了任何行政强制设定权。
相较于《行政处罚法》对行政处罚设定权的配置和《行政许可法》对行政许可设定权的配置,《行政强制法》对行政法规、地方性法规、规章的授权显然更加严格。《行政处罚法》的授权是:行政法规可以设定除限制人身自由以外的所有法定范围的行政处罚;地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的所有法定范围的行政处罚;部门规章可以设定警告、罚款(限额由国务院规定)两类行政处罚;地方政府规章可以设定警告、罚款(限额由地方人大常委会规定)两类行政处罚。[12]《行政许可法》的授权是:行政法规可以设定所有法定范围的行政许可;地方性法规设定除资格、资质、企业、组织设立登记及其前置性行政许可以外的行政许可;部门规章不得设定任何行政许可;地方政府规章可以设定临时性行政许可(一年后失效或提请制定地方性法规)。[13]
对于《行政强制法》对行政强制设定权的配置,在法律起草和审议过程中人们曾有各种不同意见。例如,有人认为,行政强制设定权应由法律保留,不应配置给行政法规和地方性法规;有人认为,行政法规和规章不应被赋予或尽量少赋予行政强制设定权,而地方性法规则应被赋予较多一些行政强制设定权;有人认为,应适当赋予规章一定的行政强制设定权,不赋予规章任何行政强制设定权不利于行政管理;还有人认为,行政法规和地方性法规应被赋予更多一些行政强制设定权,以便于行政管理。在《行政强制法(草案)》三审时,一度将一审稿时确定的对行政法规和地方性法规赋予行政强制设定权:“尚未制定法律,且属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的,行政法规和地方性法规方可行使有限的行政强制设定权”,改为“尚未制定法律,或者属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的,行政法规和地方性法规方可行使有限的行政强制设定权”。