其四,研发企业。纯粹从事技术研究、开发的企业也属于NPE的一类。最常见的研发者是大学。由大学拥有的专利权通常是为了获得许可费用,或为技术转让提供便利,有时也会通过诉讼来行使其权利。除了大学,也有大量纯粹从事技术研发的企业,它们为制造商提供最先进的技术,但自己并不从事生产行为。与PAE不同的是,它们的主要业务是进行新技术的开发,从事的专利许可活动是其获取研发投入和利润的主要来源。[2]美国高通(Qualcomm)公司和美国生物基因公司就是其中的例子。[15]高通公司现在收入约30亿美元,其中约8亿美元来自于专利许可费。CDMA技术没有得到专利保护,高通公司就不可能实现这样的成功。生物基因公司是一家于1978年成立的公司,其成立以后的最初15年中,没有制造或销售任何有形产品,而是向其他公司出售科学家的研究成果。这样就使生物基因公司能够专注于其最擅长的研究开发工作,而不是市场营销。
其五,起步公司。一般来说,起步公司追求其产品的研发和商业化,但常指产品成功上市前的公司,也包括未能取得成功的公司,因而其常常并不积极实施其专利,而处于为实施专利做准备的阶段。起步公司常常由少数发起人或几个自然人运营,也包括由某发明人发起建立的情形。起步公司申请专利的目的主要在于防止他人复制其发明或获得经济回报。与PAE不同的是,它们并不是以专利许可为其获取经济回报的主要来源。[2]
根据专利权的获取途径,上述非实施企业可以分为两大类型:购买专利的非实施企业、研发获取的非实施企业。对于前者而言,通过购买而形成的专利组合并非是问题专利的集合,相反,它们往往是高质量、高价值专利的组合;而对于后者而言,专利权的获取和维护确实为激励创新所需。
四、专利价值在于保障创新者的竞争优势
(一)专利组合的形成是专利制度激励专利竞赛有意而为的结果
作为进攻之矛的专利往往是高质量、高价值的专利,而专利的平均价值非常低。这是否意味着,用于防卫性目的、占绝大多数的“沉默”专利就是价值非常低的呢?此时,仍然存在的疑问有:大量申请和维持专利权需要耗费巨额资金,而获取专利权的目的仅在于采取交叉许可使得产品竞争者能够确保自己的营业自由;但竞争者为何不更理性的选择降低专利武器的储备?因为这样既节省了由于专利审查所引起的行政成本,也节省企业的运营成本。
对于这一问题,莱姆里(Mark A.Lemley)教授的回答是:大量专利申请案的出现或得到授权,是专利制度有意而为的结果。授予第一个实现发明的人以专利权,并不仅仅是对一个竞争者的激励,它还可能是对不同的竞争者予以激励的、更复杂的一套机制,这涉及到竞争者自身对其他竞争者相互关系的认识。质言之,专利权对创新所提供的激励作用必须通过专利竞赛这一事实来予以审视。[16]专利制度对于竞争者而言会产生胡萝卜和大棒的效果。传统理论将专利制度视为胡萝卜,悬挂在发明人的面前以诱致更多投资到研究开发上来。专利竞赛理论改变了这一胡萝卜的性质:专利权不是对成功做出的发明的回报,而是获得这一胡萝卜(专利权)的一些机会。竞赛的获胜者将得到胡萝卜,而失败者将一无所有。[16]
这使得专利激励的评估更为复杂,但并未彻底颠覆传统激励理论的基本假设。因为专利竞赛中的失败者将需要支付许可使用费,或者完全被排除出该市场,专利制度的这一大棒效应在理论上体现了与激励发明理论的重要区别。后者仅关注单一的发明人,这个假设的发明人做出了其他人所不能做出的技术贡献。专利竞赛理论引入了多个发明人的概念,强调专利制度所提供的激励机制包括了积极和消极两个方面:意图获得对下游产品改进予以控制或巨大回报机会的竞赛者关注的是积极激励(胡萝卜),而担心竞争失败的竞赛者关注的是消极激励(大棒)。发明人并非为专利制度提供的垄断权所诱导,而是因为担心在专利竞赛中失败而被排除出竞争市场。即使是那些并不在意利用其竞赛胜出的专利权将其竞争者排除出竞争市场的专利竞赛者,也非常关心被其他人利用专利权而排除出该竞争市场,在最低程度上,他们希望获得营业自由。因而,专利制度很可能不是胡萝卜,而是大棒。专利权本身可能并不是可取的;人们申请专利是因为通过竞赛来获取能够避免被排除出相关市场。[16]因此莱姆里教授也认为,很多专利竞赛的参与者是为了获得经济上的安全性,或者自由经营、不受他人干预而申请专利的。这与专利组合理论所主张的相似,即大量专利权仅是为了防御目的而申请。