对于竞争者而言,上述后果均属于专利组合作为进攻之矛所产生的法律后果。诚如反公地悲剧理论和专利丛林理论所指出的,它们导致了资源利用的不足和浪费。况且,诸如阿诺所指出的,竞争是创新的最佳激励,而不是垄断;专利制度应该将专利权严格限定在特定环境中予以保护,一般不应给予专利权人在经济市场上控制竞争的权利。对电灯产业、汽车业、飞机制造业、无线电、半导体以及计算机产业、化学产业和以科学为基础的产业等所做的经验分析表明,相比那些开发阶段就存在竞争的产业的快速发展,有较宽专利权保护的产业,其技术进步则要迟缓得多。[12]保护范围过宽的专利权阻碍了发明改进上的竞争行为,因而主张限制专利权保护的范围。
然而,讨论大量存在的专利权可能产生的负面影响,需要澄清的一个前提是:专利组合并非问题专利的组合。单个专利的价值较低,并不表明该专利属于问题专利。因为绝大多数创新属于累积性创新,尽管对基础发明的改进可能非属显著进步,但也符合专利法上的创造性要求。而且,发明的改进并不一定能够直接体现为产品的市场价值。所谓问题专利,是指不符合专利法所规定的授权条件而被错误授予权利人的专利申请案。(注:毫无疑问,专利组合中存在一定数量的问题专利;而且,在专利组合的语境中,单个专利被宣告无效往往难以取消整个交易,因而应该通过审查程序将其剔除出去。)因此,我们将关注的是专利组合策略下,这些专利的价值究竟处于何种状况。
专利申请者存在主体差异,而不仅仅局限于产品竞争者之间。事实上,持有专利组合的权利人不仅包括产品的竞争者,还包括不生产产品的非实施企业(non-practicing entities,NPE)。人们对于专利组合策略心存怀疑,他们首先剑指NPE。批评者常常指责NPE为专利钓鱼(patent strolls)中的渔翁,它通过经营效力存疑的专利权,从产品制造商处获得超额许可费,或者进行毫无价值的专利诉讼。然而,批评者的指责并不符合实际。对NPE的经验分析表明,大量NPE拥有高质量、高价值的专利权,也并未从事毫无意义的专利诉讼。相反,NPE通过识别并获取高质量、高价值的专利权,以此资助并鼓励了大多数成功的发明人从事发明活动,从而发挥了促进创新的有益作用。[13]
从NPE的类型来看,也证明上述分析是基本可信的。这些非实施企业可以概括为五种类型:
其一,专利行使企业(patent-assertion entities,PAE)。与实施企业不同,PAE通过购买的方式获取专利权,并将其予以许可或进行诉讼,而不是积极开发产品或将专利予以商业化。据对美国的实证分析,它们对所购买的专利均将进行严密的风险分析,这些风险包括:在进攻性的专利诉讼中最少能获得500万美元回报;需要等待1到5年的初审以及更长的上诉程序;该专利不能通过行政或司法程序而被宣告无效;与被告达成利润丰厚的许可协议之可能性;以及在专利诉讼中,产品生产者会采取何种抗辩事由,并分析其可能存在的差异。[14]自2001年以来,此类诉讼增长了500%,仅2009年就出现了467起信息技术领域的专利侵权诉讼。[14]
其二,防卫性专利购买基金(defensive patenting fund)。有些NPE购买专利的目的出于防御,为其投资者提供策略性服务。一般而言,此类基金的成员常常是大型产品生产企业,意在清除其产品上市面临的专利风险。尽管此类基金运营模式各异,但其共同点是:通过购买专利而降低其投资者专利诉讼和许可费用成本。[14]因此,此类基金的主要优点是通过联营方式降低了其单个成员的专利许可成本,并使得其作为个体和集体都能获得利益的最大化。美国现今最大的专利购买基金是RPX,截至2010年2月,它拥有35个成员,花费了20多亿美元购买了1300多项高技术领域的专利权,然后许可其成员永久使用,而RPX保留对这些专利的再次转让或许可的权利。[2]
其三,风险投资公司。由微软公司参与投资的智力风险(Intellectual Ventures)公司是另一种类型的专利购买者。该公司自2000年建立以来,花费50多亿美元购买了三万多个专利,为其投资的四个基金和一家起步公司提供了专利支持。该公司购买大量专利并形成专利组合,其目的既是出于防卫,也出于许可。它不仅对其成员发布许可,也向第三方发布许可。[14]该公司购买、开发和许可专利的目的还包括将技术作为出资来促进专利商业化,有时也会对某些生产者进行专利诉讼。[2]