1.如何看待宪法隐私权与私法隐私权之间的关系
美国宪法对隐私权的保护旨在保障个人私生活不受公权力的侵害,其核心问题在于如何调和个人隐私保障与公共利益之间的关系;而私法(侵权法)对隐私权的保护旨在保证个人隐私不受他人侵犯,其核心问题在于调和个人隐私与言论自由的关系。[45]我国有学者认为:“人格权本质上是一种宪法性权利而非民事权利,与民法上物权、债权以及身份权等非属同类,在民法典上不应作为民事权利的一种类型予以规定。”[46]
笔者以为,在此应首先厘清的是宪法上人格权与私法上人格权之间的关系。宪法上人格权与私法上人格权虽然使用同一概念,但其规范功能和意义各有不同。宪法上人格权系一种基本权利,可以对抗来自国家权力的侵害,具有主观防御功能;就其客观功能而言,国家负有形成私法上规范的义务,以保护人格权不受国家或第三人侵害。同时宪法上人格权的创设,使基本权利体系更臻完善,更能维护人性尊严及促进人格自由,从而强化基本权利所体现的价值秩序,并对私法上人格权的发展产生重要作用。由此可见,“人格权维护系宪法及私法的共同使命”。[47]尤其是在我国尚未形成严格意义上的宪法诉讼和违宪审查制度的情况下,宪法所规定的基本权利尚需经过私法等部门法的贯彻落实才能在诉讼中发挥作用,因此在人格权立法中应着重研究他国宪法隐私权的内容和体系,以在人格权法中予以适当体现。
2.在我国人格权体系下如何看待一般人格权与隐私权的开放性
美国法上的隐私权大抵是在没有人格权体系之下为因应经济、社会发展而逐渐完善起来的一个开放体系,与德国法上的一般人格权意义相当。[48]在美国,隐私权被作为一种门户概念——一扇通往所有潜在的人权的大门,外延很广,足以涵盖超出隐私范畴的人格利益,姓名、肖像等。这一未被界定的概念在保护“隐私”一词作代表的利益时具有极大的包容性。[49]通说认为,我国未来的人格权体系应由一般人格权和具体人格权构成,同时具体人格权包括了生命健康权、名誉权、隐私权、姓名权、名称权、肖像权等具体形态。[50]目前几个学者建议稿大抵采纳了上述人格权体系的建构,他们之间的区别仅在于具体人格权的构成。在这一背景下如何处理一般人格权与隐私权的关系呢?
一般人格权是相对于具体人格权的关于人的存在价值及尊严的权利,[51]包括法定具体人格之外的人格利益。一般人格权实际上是人格利益保护的兜底条款,为受法律保护的新型人格利益上升为独立的权利形态提供充分的空间,并经法官的公平裁量使之类型化,再上升为法律保护的权利,形成一种开放的人格权体系,不断扩大人格权保障的范围。[52]笔者以为,如果在人格权体系中规定一般人格权,隐私权作为具体人格权的一种,其内容应当是具体的和确定的,不能像美国隐私权法那样不确定和开放。为此,我们可以将新型人格权益的保护问题通过一般人格权的框架去解决。