轻者更轻:主要针对以往的轻微犯罪,包括罪行轻微、罪质轻微、犯罪人危险性轻微的犯罪,予以更为宽松的处置。具体表现在:1.非犯罪化:是指对于以往作为犯罪处理的危害行为,在立法或者司法上予以犯罪排除的转化。立法上的非犯罪化,即对于以往由刑法规定为犯罪的行为,在刑法上予以犯罪排除的转变。司法上的非犯罪化,即对于根据刑法规定本可予以罪刑处置的行为,予以非刑事司法处理的转变。目前,国外倾向非犯罪化的一些犯罪,主要涉及无被害人的犯罪[19]以及其他类型的犯罪[20]。对于这些犯罪予以除罪转化,或者基于政治体制变化致其无从存在,或者基于社会控制合理分工致其无需刑法调整,或者基于道德价值体系演进致其失去道德否定因素。例如,美国针对侵害公共福利罪与无受害人罪予以非犯罪化。2.非刑罚化:是指对于以往予以刑罚处罚的行为,采用非刑罚的处理方法,或者采用更为缓和的刑罚处理方法。其中,原本予以刑罚处罚而采用非刑罚处理方法的情形,例如,将刑罚处罚变更为保安处分[21],基于特定事由而免予刑罚处罚[22]。原本较为严厉的刑罚方法而采用较为缓和刑罚方法的情形,例如,确立易科罚金制度[23],扩大罚金的适用范围[24],广泛适用缓刑与假释[25]。非刑罚化同样包括立法上的非刑罚化与司法上的非刑罚化。所谓立法上的非刑罚化,即在立法阶段对非刑罚化予以体现;而司法上的非刑罚化,即在司法阶段具体体现非刑罚化。3.非司法化:与司法转处的观念如出一辙,是指对于原本可予刑事司法处理的危害行为,避开立案、侦查、起诉或审判等刑事司法程序而转为民事、经济、行政等领域予以处理的过程;易言之,在刑事司法过程中采取非刑事诉讼的替代方法,对于原本可予刑事管辖的案件予以非刑事处理的一种活动。非司法化是基于刑事司法的视角对于由犯罪向非犯罪转化的表述。这种司法转处包括警察转处、审前转处、少年转处等等,其适用对象主要是微罪犯罪人或者青少年犯罪人。就法律依据而言,诸如起诉犹豫、刑罚宣告犹豫、执行犹豫制度[26],轻罪刑事和解的免予处罚[27]等,均可成为其制度平台。4.开放式处遇:是指在设施内处遇的框架下,为了避免封闭式处遇的弊端,使犯罪人能够更好地回归大众社会,而摒弃诸多有形强制的监禁模式,给予犯罪人更为缓和的限制方式,通过尊重犯罪人的尊严以及密切其与大众社会的关联,促成犯罪人的自律与责任感的一种处遇方式。严格而论,开放式处遇系属设施内处遇的一种行刑方式,这意味着犯罪人被判监禁并处执行状态,而在行刑中给予犯罪人一定自由的松动。对于开放式处遇各国存在诸多制度表现。例如,美国刑法的间歇监禁刑、日本“作为对交通肇事被处监禁以上刑罚的受刑人的集中处遇的开放式设施”{8}5.社会内处遇:与设施内处遇相对,是指避免将犯罪人收容于监狱等设施之内,而是将其置于大众社会,并不脱离一般生活,同时接受专门机构与人员的矫正、改善与援助,促使其改过自新的一种刑事处置方式。行刑社会化原则是社会内处遇的一个重要思想基础[28]。社会内处遇的典型形态是社区矫正。各个国家对于社区矫正的对象又有一定的差异。例如,美国的社区矫正种类包括:缓刑;假释;轻缓惩罚,包括严格监督缓刑、家庭软禁、矫正营{9}。英国的社区矫正种类包括:保护观察、假释、缓刑、社区服务、宵禁、护理中心、监督、行动计划、结合矫正、毒品治疗和检测、补偿{10}。
重者更重:主要针对以往的严重犯罪,包括罪行严重、罪质严重、犯罪人危险性严重的犯罪,予以更为严厉的处置。具体表现在:1.特别重处有关严重犯罪:针对有组织犯罪、恐怖主义犯罪、严重暴力犯罪等,设置特别刑法以加大处罚力度。1970年美国联邦颁行《反犯罪组织侵蚀合法组织法》(RICO),该法不惜对不溯及既往这一重要的刑事民主原则“打擦边球”,并且在私有经济极少适用没收财产刑罚的场合,将没收财产作为刑罚确定下来{11} 。 1991年日本推行《有关防止暴力团不正当行为的决定》,旨在对暴力团采取严厉的刑事处分,强化法律规制,彻底取缔构成暴力团基础的人、财、物,形成不容许暴力团存在的群众舆论{12}。 20世纪70年代后,意大利颁布了若干“紧急法”,加强了对恐怖主义犯罪和有组织犯罪的打击。例如,1979年12月颁布的关于打击以恐怖主义和颠覆民主制度为目的的犯罪的法律,1982年12月颁布的关于打击黑手党式犯罪的法律{13} 。 1992年德国颁行《德国有组织犯罪的非法毒品交易与其他表现形式的对策法》,该法对于刑法、麻醉剂法、刑事诉讼法、法院组织法、违反秩序法等10部重要法律作了修正,其核心是在实体与程序等方面,加大对有组织犯罪的处罚力度{14}。 2。。加重惯犯与累犯的处罚:大多数严重犯罪出自慢性习惯犯,这类犯罪人社会危险性大,从而对之处置也日趋严厉。1994年美国联邦颁行《暴力犯罪控制暨执行法》,规定已经两次触犯重罪,或者已经一次触犯暴力重罪或毒品重罪,如果再犯重罪将被判处终身监禁,并且不得假释。20世纪90年代以来,美国有23个州制定了有关“三振出局法”。目前,各国刑法对于实施危害行为的惯犯与累犯也都规定了超常严厉的制裁措施与制度。例如,对于常习犯、累犯等处以保安监禁或者不定期刑[29]。保安监禁处分是一种最为严厉的保安处分措施,侧重于消极的监禁隔离从而保护社会。德国学者称“保安监督是保护公众免受累犯侵害的‘刑事政策的最后一个紧急措施’”{15}。在刑罚适用上,各国刑法以不同方式加重对于累犯的处罚,包括:可以在所犯罪行应当适用的法定刑以上处刑[30];按照一定比例增加刑罚[31];可以加重处罚至比本刑更重的上一等级的刑种[32];可以在本刑的最高刑以上,额外加处一定的刑罚[33]。3.恢复死刑或者适用死刑:德国、意大利、法国、奥地利、加拿大、澳大利亚、英国和美国近20个州等主要资本主义国家均废除了死刑;柬埔寨、东帝汶、洪都拉斯等一些弱小国家也废除了死刑;还有像日本等保留死刑的国家,死刑的适用也受到严格的限制。废除死刑的确已成为全球性的趋势。尽管如此,这并不排除在一种总体趋势下存在某一阶段的反复,从而某些废除死刑的国家再度恢复死刑;同时,死刑的保留,通常也是针对某些最为严重的犯罪予以彻底的社会排害。在美国,1967年至1977年曾停止死刑执行,然而随着严重的治安问题,“70年代中期以后又恢复了死刑的执行”,并且“要求增加执行死刑年度数量的呼声已成大势所趋”{16}。无论是恢复死刑还是保留死刑,死刑适用总是与严重犯罪相关。这些严重的犯罪包括:叛国罪、间谍罪、爆炸罪、劫持航空器罪、恐怖主义犯罪、毒品犯罪、故意杀人罪、强奸罪等。在废除死刑总体趋势下,对于严重犯罪恢复死刑,固然是“重重”的表现,而在普遍废除死刑的态势下保留严重犯罪的死刑,这种“重之去而不去”,也不失对于此类犯罪的一种“重重”。