保护社会:1.演绎路径:保障人权与保护社会是刑法机能的两大阵营,总体上前者为刑事古典学派所强调,后者为刑事近代学派所张扬,当然当今的刑法理论与实践总在一定程度上结合两者。不过,这种结合是有所侧重的,而轻轻重重政策趋势则以保护社会为重心。保障人权强调犯罪公民受到合法追究与善良公民不受非法追究,其核心是对国家刑罚权的制约{2},由此刑法的谦抑性成为关注的焦点,在这样的思维路径下,“重重”无以依存;尽管由刑法谦抑可以演绎出处置轻缓,但是这种轻缓应是针对整个刑事处置而非只是“轻者”。反之,保护社会强调社会秩序的维护与各种法益的保护{3},其核心是赋予国家更多的刑罚权以惩治犯罪,由此刑法的工具性与效率性成为关注的重心,依循这样的思维路径,“轻轻重重”也就呼之欲出了[6]。另外,“轻轻重重”其实质权重在于“重重”[7],由此尽管刑法的谦抑性可以成为“轻轻”的理念支持,但是基于轻轻重重的整体而言,在其以“重重”为实质指向的意境中,保护社会的思想根据也就居于主导了。2.不定逻辑:基于报应刑论与教育刑论的视角,立于实然分析,轻轻重重政策的形成可谓教育刑论日趋受到质疑与报应刑论及法律威慑再度受到倾重[8]。不过,就理论逻辑而言,质疑教育刑论而倾重报应刑论未必只能得出以“重重”为主导之轻轻重重。现代报应刑论及法律威慑强调刑罚的公正与理性,由此演绎出刑罚的宽和与人道[9]。彰显教育刑论而权轻报应刑论未必就不能得出“重重”的思想。现代教育刑论强调刑罚的功利与效率,而其又是以犯罪人的个性特征为基础的,由此对于特殊危险者固然要予更重的长期监禁[10]。当然,基于刑罚教育的失落而关注刑罚报应的特质,也不是不能得出“重重”的思想。究其理论逻辑,既然教育难以奏效则报应应当位居主导,而重者理应承受重者报应,并且这种报应在理性场合可以走向绝对报应[11],而立于以刑去刑的观念可以趋向重刑报应。因而,在报应与教育的视角下,轻轻重重的理论逻辑存在可予进一步思考的余地。
形成背景:1.犯罪严重:“国际的犯罪统计资料表明,自从第二次世界大战以来,美国、欧洲、英联邦的犯罪都在增长。”{4}以美国为例,自1960年至1980年犯罪率持续上升,其后犯罪率波动中有所下降,不过总体上也位于较高的水准[12]。就20世纪60年代后的增幅来看,1960年至1970年,犯罪率增长了1.11倍[13];1970年至1980年,犯罪率增长了0.49倍[14]。在这样的背景下,自20世纪70年代开始,美国刑事政策趋于轻轻重重,具体表现在:(1)轻轻:扩大缓刑和罚金的适用范围;轻微罪行非刑事化;(2)重重:有 46个州不同程度地提高了对累犯的刑期;限制假释适用;加重对严重的少年犯罪的处罚;对精神病认定采取从严政策;恢复执行死刑{5}。战后,日本犯罪率总体上上升并不明显,但是这并不否认某些类型犯罪的严重态势,由此依然采取“重重”对策{6},这也表明犯罪现实状况对政策遴选的影响。2.制度柔韧:随着刑事近代学派思想的日益彰显,主观主义与特殊预防的价值理念在刑事法律制度中取得了更多的空间,刑事处置变得愈加柔韧,这就构成了两极化政策的制度平台。处置的柔韧意味着存在可予宽严调整的更大法定幅度,便于轻者更轻而重者更重的思想的体现。同时,处置的柔韧也表现为存有更多的置重于宽或严的若干制度与措施,这些也使得轻者更轻与重者更重有了更多的余地。例如,罚金刑,起诉犹豫、宣告犹豫、行刑犹豫等缓刑[15],社区矫正[16]等,为轻者宽松提供了方法;而保安监禁,限制假释,恢复死刑[17]等,又为重者严厉提供了手段。3.理论推崇:国外有关学者所构建的刑事处置理论,也在一定程度上表现了这一两极化的政策思想。美国著名犯罪学家齐林在《犯罪学及刑罚学》一书中,具体阐释了处置罪犯的合理方案,其强调对于可信者施以缓刑待遇,而对于不可信者施以相应类型的监禁矫正。齐林的这一设想是基于以保护社会价值理念为主导,注重特殊预防的刑罚目的,同时侧重行为人人身危险性的事实特征,对于刑事处置所主张的轻轻重重的体现。齐林指出:“(乙)对于轻罪及重罪的人犯,经审慎考查后,证明这些罪犯在监视之下,大致均属可信的,施以缓刑待遇。(丙)对于大体上不能信任的人,应该设备监狱,但须处以一定刑期。设置这些监狱机关,必须按照上述彻底的考查,以便适合罪犯的本性。”{7}此外,仍有许多学者阐释了宽严两极化的处置思想[18]。