法律保留原则在其起源时,是为了确立立法机关对行政机关的优越性,以用民主的国会钳制不民主的政府,因此原初含义的法律保留原则,就是国会保留或者立法保留,即“特定事务绝对需要正式法律的规定”。[13]但随着时代的发展,就行政权限制公民的自由与财产领域,法律保留原则逐渐松动,即“固然要求保留范围内的事务应以法律定之,但也不禁止立法者在不违反授权明确性要求的前提下,立法授权行政机关以命令方式规定。”[14]之所以发生如此变化,原因有二:第一,现代社会政府管制活动任务增加,几乎所有的政府管制活动均涉及对人民自由与财产的限制,如果事事须立法直接规定,立法机关定不堪重负,行政机关的管制活动也无法高效进行;其二,在现代社会,德国、日本等君主立宪制国家纷纷实现民主化,行政首脑也均由民主选举产生,故行政机关也逐渐与立法机关一样实现民主化,对行政机关活动的控制已经从严格法律保留转向对行政正当程序的关注。
(二)直接法律保留的适用范围
如上所述,法律保留原则在发展中逐渐分为两种:一种是法律直接规定行政限制的目的、范围、条件,行政主体适用该法律规范方可为之,本文称之为“直接法律保留”,也称“立法保留”或“国会保留”,它是法律保留的原初形态;另一种是法律授权行政机关就行政限制作出具体规定,行政主体适用该行政规定即可为之,本文称之为“间接法律保留”,它是法律保留的扩展形态。在这两类法律保留中,尽管当下的趋势是间接保留的情形越来越多,但直接法律保留对行政权与法律之间的关系绑定得最为紧密,出于严格依法行政的理念,对于特定领域必须适用直接法律保留,不能适用间接法律保留。
对于何种事项必须适用直接法律保留,德国形成了“重要性理论”。在这一理论支配下,不是所有行政限制都必须由法律直接规定,只有“重要的”才需要法律直接规定。“重要性不是确定的概念,而是一个阶梯。某一个事务对于共同体或者公民越重要,对立法机关的要求就越高。随之而来的是调整密度:公民个人的基本权利越深远、紧迫,该权利对共同体的作用就越重要;社会问题越充满争议,法律调整就应当越精确和严格。”[15]
毫无疑问,物权是“重要的”权利,因为物权属于财产权,而财产权属于宪法所保护的公民基本权利。但是,如果将重要性理论仅仅理解为对“重要权利”的干预必须由法律直接规定,则是误解。因为在现代社会,自由权、生命权、财产权这三大重要权利已经成为社会生活的基础性权利,离开这三大基本权利公民无法开展正常的生产、生活,同理,大多数行政活动也都涉及对这三大“重要权利”的限制。因此,对重要性理论的理解应当从两个维度进行,即重要性理论并非要求对所有“重要权利”的所有限制必须由法律直接规定,而是对“重要权利”的“敏感限制”必须由法律直接规定。这其中的“敏感限制”,可通过以下两个属性加以界定。
其一,严重干涉,即对物权的限制严重影响到物权的行使,甚至达到改变物权本身的内容。这里的“本身的内容”,就是根据民法规范物权所赋予权利人的占有、使用、收益、处分权内容。根据物权法定主义,物权的内容须由法律规定,[16]行政机关如运用行政权改变了物权的内容,也必须由法律规定,这是物权法定主义对行政权的约束。
其二,危险干涉,即对物权的限制极易沦为对公民物权的侵犯,容易引起公众的质疑和争论。一般而言,行政机关特定的限制方式,极易沦为对物权的侵犯。当对物权的行政限制,并非基于对物有害使用的制止,或者对于现实风险的防范,而仅仅建立在促进“公共利益”时,[17]由于公共利益概念的不确定性,这种限制往往充满争议,故需要立法机关以法律的直接规定补强其合法性基础。要求完全诉诸于公共利益目的的行政限制必须适用立法保留,实际上是通过立法的民主性来化解公共利益界定的难题。实际上,在民法学界主持的民法典建议稿中,就明确规定“为公共利益而对物权行使设定限制,必须有明确的法律依据”。[18]
(三)间接法律保留中法律授权问题
间接法律保留之所以被称为“间接”,是因为行政主体并非获得立法机关的直接授权,而是经由行政机关间接获得立法机关的授权。在现实生活中,凡是不构成对物权“严重干涉”、“危险干涉”的,均适用间接法律保留。在间接法律保留的探讨中,关键问题是法律授权问题,即在何种情况下,我们可以认为行政机关的规定获得了有效的法律授权。在现实生活中,很多行政主体均宣称得到法律授权设定行政限制,而这种授权本身可能是无效授权。从我国《立法法》规定看,有效的法律授权至少包括以下两个要件。[19]
第一,明确,即法律规定和法律授权本身必须明确行政限制的范围、目的和内容。我国《立法法》第10条第1款明确规定“授权决定应当明确授权的目的、范围”,即是此意。可见,我国法律授权必须同时指明授权目的和授权的范围,缺一不可。“目的”,指行政限制的目的;“范围”,指被授权的主体范围和事项范围,即什么行政主体可以做什么事。