(一)比例原则及其内容
“比例原则理念起源于德国行政法……基本的假定是,行政行为不应超越实现预期结果必要的限度。”[21]当然,德国只是最早在行政法领域系统提出比例原则而已,因为比例原则所蕴含的手段与目的的适当性、必要性与合比例性是一项普世公理,被所有的文明国家所接受,并非近代德国的独创。[22]
一般而言,比例原则包含以下三个子原则。[23]
第一,适当性原则。所谓适当性原则,行政限制必须能够实现其所要达到的目的,如不能达到目的,则是手段与目的的不适当。可谓“公权力机关执行职务时,面对多种选择,仅得选择能够达到所追求的目的的方法为之”。[24]
第二,必要性原则。又称最小侵害原则,是指对行政限制的手段,是在诸多可选择手段中对私有物权限制程度最小的,当有其他同样有效且对于基本权利侵害较少之措施可供选择时,行政机关没有选择同样有效但对基本权利侵害较小的措施,则违背了必要性原则。[25]
第三,狭义比例原则。它要求手段不得与所追求之目的不成比例。狭义比例原则是一个动态的概念,就物权限制而言,是指对物权行政限制越深、成本越高,这种限制对行政目的的实现意义就要越大且该行政目的实现后实现的社会增益要越显著。
(二)比例原则在行政限制中的运用
在行政限制领域泛泛而谈比例原则的正当性不是一件难事,但何为适当,何为必要,仍显抽象,必须对其精细化分析方可用于判断具体行政限制的合比例性。[26]
第一,所谓适当性,即行政限制必须能够实现行政目的,这种“能够实现”有三种类型:(1)正相关。即手段只是有助于目的的实现就是适当,这是对适当性的最低要求;(2)有效实现。即单独采用该手段即可有效实现目的,这是适当性的中度要求;(3)必要条件。不采用该手段,目的无法实现,这是适当性的最强形式。在德国,“如果所采取的措施或手段只有部分有助于目的的达成,也不违反适当性原则”;[27]在美国,如果行政限制侵犯到基本权利,则除非不采用该限制无法达到行政目的,则不应采用。[28]总之,一般认为,行政限制对被限制人权利干涉越深,对适当性要求越高:限制程度比较浅的,行政限制对目的实现有所促进即可;限制程度很深的,除非必要不得采用。[29]笔者认同以上通说,同时认为如果行政限制属于应予被限制人补偿的限制,则必须是为实现行政目的所必须,因为这相当于用预算购买被限制人财产以实现行政目的,如非必须,从财政支出谨慎性观点视之,不应采取此种措施;如果行政限制未达到给予被限制人补偿之程度,则手段能够促进目的的实现即可。
第二,所谓必要性,是在可替代的多种行政限制中选择侵害程度最小的限制措施。适用必要性原则关键在于如何理解“侵害程度最小”和“可替代”。就侵害程度最小而言,在针对物权行政限制中,由于受限的是财产权利,故不同限制方式的侵害程度比较容易横向对比,[30]关键在于何为“可替代”?对此,笔者认为可替代就是意味着有两个以上的行政限制可供选择,且其效果相同,对此可结合适当性的类型判断:(1)如果行政限制A与B,均为实现行政目的的必要条件,或者其中A是必要条件,则两者不可相互替代,必须选择作为行政目的必要条件的AB或者A; (2)如果行政限制A与B,其中A只是对行政限制有促进作用,而B可以单独有效实现行政目的,则两者不视为可相互替代,应直接选择B,因为就特定行政目的而言应选择能够有效实现其目的的方案;(3)如果行政限制A与B均可有效实现行政目的,还要看实现行政目的的速度、质量以及所消耗行政成本等因素是否相同或相似,从而判断是否互为可替代方案;(4)如果行政限制A与B均仅对行政目的实现有促进作用,但作用大小很难判别,单独采用一个或者全部采用都不能确保能够实现行政目的,则视为“效果相同或类似”,选择侵害最小的行政限制;(5)如待选择的行政限制是多个,但作用无法有效区分,单独又都无法实现目的,全部采用或者部分采用也无法认定能够有效实现目的,则选择侵害最小的行政限制组合。
第三,所谓狭义比例原则,就是均衡原则,是比例原则的兜底原则。如运用以上规则无法判定,则转人狭义比例原则判定。比如,尽管若干行政限制都可以有效实现行政目的,但有的速度较慢,有的较快,则要均衡考虑为更快实现行政目的而造成被限制人的更大牺牲是否值得?再比如,如果有的行政限制对被限制人侵害很小,但实施起来行政成本很高,实际上是将行政目的实现的成本转移给社会公众,这是否公平?总之,狭义比例原则没有一个定式,其旨在实现被限制人利益和公共利益的动态平衡。
(三)行政限制比例原则例解
具体到小汽车尾号限行,运用上文所提出的方法,可作如下分析。
第一步,必须确定小汽车尾号限行的行政目的为何。因为只有行政目的清晰,才能在诸多手段中按照比例原则进行取舍。从北京市人民政府《关于实施工作日高峰时段区域限行交通管理措施的通告》和杭州市公安交通管理局《关于2010年春季旅游旺季双休日期间西湖景区交通组织事项的通告》可知,小汽车尾号限行的行政目的主要是为了缓解交通拥堵。而且,这种缓解是追求一种长期性的缓解,而非短期应急措施。如果是短期应急措施,比如为了特定赛事或群众活动的顺利进行,完全可以采取临时行政限制,如交通管制。