六、公司所有与经营分离进路的中国式补完及其矫正
（一）公司所有与经营分离进路的中国式补完
1、国企通过“法人财产权”构造获得高度独立的财产支配力
合理使用公司所有与分离论的前提是，正确判断所谓所有者与经营者的身份。从体制上看，根据
宪法与
物权法的有关规定，我国国家企业全部资产最终属于全民——股东。但经验早已告诉我们“全民”是无从直接支配企业财产的，这便造成了国有资产的代表人——政府——委拖的经营者的“有效控制权”，与全民股东的“最终所有权”——名义控制权——间存在远较伯利、米恩斯所研究的私人公司场合为分明的两权分离的事实。虽然我国法律在形式上课以国家企业管理层也许是全世界最为森严的操守要求，但实际上国家企业，尤其是垄断企业的管理层往往可以通过融入作为委托人，也是监督人的政府各级权力体系，从而将法律监督力太极推手般的化解。在无法通过正式私有化转变为资本家的前提下，这创造了管理层攫取企业财产利益的充足权力空间。
所以，在当代必须十分当心所谓“政企不分”的改革起点论。今天的国企已不是二十年前的国企，国有企业（包括国家持股公司）早已取得了关键性的独立财产权。光是自1994年以来免于上缴利润而留用做自我发展基金这一项特权，就是俄罗斯这样的所谓激进改革国家的国家企业即便在其获得“完全经营权”的最鼎盛时代也不曾拥有的大权；又如当前把重大投融资决策权等授给了国家控股公司的董事会，广泛的投资权令国有企业将沉淀利润大量投入非主业方面，助长了这些年的投资过热。这些都使中国国有企业得以在对所谓政企不分的抱怨中，往往能花样翻新的创造种种于正常运营国资与内部蚕食国资这两端间方便来回，且难以定性与监管的灰色途径。凭借政策赋予的行业垄断能力与巨大的财力，当代中国国有企业（尤其是央企）已有发展为逼宫政府、挟持社会的“官商兼寡头”、“国中之国”之势。[40]在这一背景下，必须有效识别所谓“政企不分”的真伪程度，辨别言说者的社会背景、动机与利益获得路径。
在特定历史时期，在不放弃国家垄断与控制竞争性经济领域主流的前提下无度推行所谓公司所有与经营分离、政企分开，不仅不是在治理官商，而恰恰是在纵容与强化官商。就在我们的身边，2006年度尚被《财富》杂志评为我国企业社会责任倒数第二名的“中石油”（倒数第一是中国国家电网公司），2007年依旧遭至如潮恶评却在我们自己媒体的评选中“喜获”“人民社会责任奖”，从而引起广泛的社会嘲讽。这荒唐事并不是能源巨头与评选媒体提前领会了我国民法典草案所说“法人人格尊严”的“精神”所至。脱离人民的“公司帝国”巨大的、垄断性、基础性，乃至能挟持人民利益、逼宫国家政策的经济实力，才是其沽名吊誉、操纵视听的本钱。有了这样的本钱，就算将来民法典删除上述表述，一样阻止不了“中石油们”年年有奖得，岁岁长“尊严”。真正促使“没有灵魂、没有信仰”的公司法人们“重返”政治与伦理世界的因素，正是公司所有与经营极端发展的结果。[41]
2、国企改革发展利益分享的企业内部化
自1994年以来国有企业获得免于或象征性上缴利润的优惠，意味着作为股东的全民的直接获益途径的切断。[42]虽然从2008年起局面有所改边，但正如财政部官员指出的“上缴收益占国有企业利润比重过低，与其良好的盈利状况和占有巨大公共资源的背景不适应。”国家企业法人财产高度独立于全民股东控制的结果自然是改革发展利益分享机制内部化。“在利润分配的利益博弈过程中，企业会利用信息不对称进行内部人控制，通过种种途径将利润从末端向前端转移，以规避红利上缴。比如，加大税前支出、提高管理层薪酬、增加职务消费、滥发奖金、超标准福利，等等。”[43]。由于我国一直不承认公开的、全社会参与的私有化的合宪性，为了实现企业的市场化改制，就只能更多的借助“内部私有化”。“内部私有化”措施包括MBO（管理层买断）、MBEO（管理层和职工共同买断）、EBO（职工买断）等形式。其中又以MBO为影响最大。对企业家阶层为代表的内部人，以激励为主，适时推进薪酬改革、解禁MBO等等措施，换取企业家阶层人力资源的忠诚奉贤。而对于垄断行业的职工，国家对某行业的垄断程度越大，即政策制度保护的程度越大，则该行业的职工工资越高；反之，国家对某行业的垄断程度越小，则该行业职工工资越低。行业垄断是所有制对行业的制度分割，是收入差距拉大的主要原因。行业属性的差别也会影响行业工资水平，垄断行业与非垄断行业工资之间的差别主要在于垄断行业受到国家所有制的“保护”，这种垄断或开放的行业属性差别是行业之间的鸿沟。更进一步是，中国存在所占社会人口比例远超早已实现工业化的俄罗斯的，既无法参与国有企业改制利益分享，又面临失地风险的农民阶层，以及人口绝对数庞大，但远不具有在俄罗斯私有化发挥举足轻重作用的“劳动集体”地位的，实际上也属于外部人的非国家垄断行业的产业工人阶层。对于他们，政府往往以公有财产神圣不可侵犯，或缺乏有关法律依据为由拒绝靠近垄断企业改制进程，令对于公众致关重要的对国企改制的知情、参与、监督、受益等种种权利，降格为有之则幸，无之则命的反射利益。
从文化根源上看，“中国儒家之‘礼’表面上是明确区分上下尊卑等级秩序并节制人欲，其实则是使社会财富的分配均衡有序，使贫富贵贱的差距不至太大。”[44]在笔者看来，这种乡土中国式利益分配的差序格局在改革开放年代潜移默化的实际效果却成了——确定了差序，却拉大了贫富。辅之以根本上的广大公民缺乏参与和民主观念，[45]于是不仅未能再发挥历史上安抚人心、和谐社会的作用，反而成为妨碍中国社会稳定与可持续发展的重要不和谐因素。
3、对国家非公司制企业制度专门建设的疏漏
在我国对国家企业市场化广度、深度的界限认识是感性与模糊的（这往往被附会到大与小、中央与地方这样的似是而非的标准上）。地方一级的操作标准往往取决于地方政府的财政压力感，领导的改革决心、魄力等“思想解放程度”。在中央一级，虽然实质意义上类似俄罗斯“国库企业”的企业形式是存在的。例如在2006年国务院《关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见》中指出，必须公司化改组的除外形式包括“涉及国家安全的企业”、“必须由国家垄断经营的企业”，对此我们也大概可以列举诸如航天、核能研究机构等等适格形式，但这是模糊与随意的。而《
企业国有资产法》第
7条规定“国家采取措施，推动国有资本向关系国民经济命脉和国家安全的重要行业和关键领域集中，优化国有经济布局和结构，推进国有企业的改革和发展，提高国有经济的整体素质，增强国有经济的控制力、影响力”更是将重要行业也纳入资本运营建立了法律依据。
