公司所有与经营分离论的法律阐释路径-法搜-中国法律信息搜索网

　　伯利和米恩斯们对此未做解答。而按照奥村宏的推理，这缺损的部分是在争斗双方均执着于彼此而未留意外界时，被一个“第三者”“窃取”了——这颇有“鹤蚌相争，渔翁得利”的意味。[20]他指出，日本的大企业已发展成为高度自治的生产组织，股东、经营者、职工都是这一组织中的一个要素，都无法对企业的归属承担绝对的权利和义务，这就是所谓企业的“自主性”。公司作为“所有的主体”而具有了高度自主权，即公司从股东的制约下逃脱出来而实现了自主。又由于法人之间相互持股，就形成了经营者之间的相互支配、相互信任的体系。经营者成了公司的代理人，为公司尽忠尽力、职工在“终身雇佣制”、“国民收入倍增计划”[21]及工会制度中为公司努力形成所谓“公司本位”[22]。所以出现了公司所有、公司占支配地位、“资本法人化”，所以“公司前进的方向是从个人所有与支配的统一到个人所有与经营的分离和‘经营者支配’，再演化为‘由公司所有与支配的统一’”[23]
　　若仅就第三者“渔翁得利”——法人取得独立所有权言，法人财产权解构论者的“上帝造人式”解释——法律赋予法人取得财产权的权利能力，所以法人有独立财产权——当然也能在某种程度上解决问题。但若我们再向前迈一步，会发现，原来“渔翁得利”是“托了‘鹤蚌相争’的福”，这也就找到了推动史尚宽先生所云，“由总有到法人单独所有”转变的，蕴涵在经济生活中的动力了——“通过‘所有与经营分离’的模式实行对公司财产客观性、中立性的运营和维持三大机构（即公司“三会”，笔者注）之间的相互牵制，最终均衡的实现全体股东、公司雇员、公司债权人以及作为社会性存在的公司自体等所有利害关系人的利益。”[24]“这是企业法人所有权存在的微观经济基础”，[25]使法人制度可能成为实现广泛社会关系中利益平衡的公器。
　　再回头看由伯利和米恩斯提出，由奥村宏继续的企业结构演进道路的描述，某种关于法律主体与财产权关系的“正、反、合”，或曰螺旋式上升的历史发展路径已清晰可辨：从自中世纪封建束缚中“解放”的商自然人们是完全的个人所有权人，为了追求利润而又走到一起，他们顺从“总有”的历史模式建立了早期的多元投资型的企业，每个人都是主人，接着他们发现由某些人直接管理会带来更高的效率，于是那些仅仅是共有人之一的管理人代表全体成员行使所有权，再后来人们发现无限的信赖与管理人的忠诚度并不相称，然而历史已不容他们再夺回失去已久的所有人地位，于是在双方博弈的均衡点上出现了以为平息纷争，集散利益的第三者——法人。于是双方将他们最强的权利均交由法人制度托管，法人独立财产制得以发展。“股份公司自问世以来在400年间不断自强的一个显著特征就在于，将归属于不同所有者的资本集中到公司，从而融集到为适应社会化大生产所必需的规模化资本，实现众多所有者的经济资源在公司内的稳定性联合。正是由于法人财产控制权能的稳定性，资本规模化或出资者分散化无论怎样演化，都不会直接影响经营性资产的稳定性和持续性的本质要求。”
　　但是，法人又是有赖自然人来证明其“社会存在”的，在经过历史性的权衡以后，受到公司治理机构“驯服”的董事会，或曰管理层的具体管理行为，又成为法人人格与财产独立的保证，“作为法人代表机构的董事会，依法拥有对公司资产进行相对独立的占有、支配和处分的控制权能，而这些控制权是排他性的，无论是单个股东或非公司股东都无权侵犯，这也就确保了法人履行民事权利的稳定性能力。”[26]所以，在法人独立财产制之中，原本争论颇巨的股东与经营者便由“对手”复为分工合作的“兄弟”，是故近世各国法律开始注意高管之“人力资本”，这一来源于经济学上的界定，是否也应当在法律上予以一定的肯定，这样，纯粹的管理层便也可以成为公司的“成员”了。
　　上述过程并不是近代的新产物，乃是日耳曼式总有与罗马式国家所有权模式争相将个人纳入其下的，“人的不同生活模式”间的竞争。如果伯利和米恩斯及奥村宏的观点是成立的，那将证明将“团体视为个人”的，在外部交往能力上更胜一筹的罗马式法人的复兴（同时内部保障功能上更胜一筹的总有则败下阵来），而特别在我国某些学者看来，企业所有权与经营权分离也由此由一种被学者发现的“经济现象”，一跃成为反过来建构以公司为代表的现代企业制度的“经济规律”，为了“顺应”这一规律，市场经济法律通过强制性的强化董事会，弱化股东会，[27]法人之概念将远远超出工具化团体人格的地位，在“法人资本主义”之命题下，法人将取得与“个人”、“国家”同等层次的社会学与政治哲学上的地位，成为那界于个人与国家之间的市民社会的实体代表；还有望于公有制与私有制之间，调和二者冲突与矛盾的社会所有制的“第三维”——法人所有制——以调和与终结社、资间意识形态与体制的冲突。[28]
　　四、“法人资本主义”异化的美国实例——公司帝国的建立
　　早在“法人资本主义”理论克服股东与董事的共同缺陷，增长公司的公共性自觉的逻辑建立之始，公司组织异化为专制实体的危机就已被播种——从更为广阔的社会视角看待公司制度在近代的迅猛发展及其影响，那种在法国民法典创生时代对法人的所谓“封建劣根性”所保持的社会警觉，在一些当代学者的心中又以新的面貌复苏了。他们指出，财力日益庞大的现代公司在政治、经济和社会生活中扮演着越来越重要的角色，其范围甚至超过了国界、洲界，其权力越来越政治化，并成为“具有广泛社会性影响的控制形式”，[29]“个人面对公司权力显得十分渺小和脆弱，传统的市场民主和契约精神也受到了挑战。”[30]这种所谓的“公司权力”，已经不仅仅是公司在财产权利方面的巨大保有与增长能力，及其对其他民事主体构成的市场性压力，而是被人称为“私人政府”式的准公权力的东西了。正如提出“私人政府”一词的美国社会学家麦克考内尔所认为的，当代公司融合了传统的私人经济实力以及广泛的准政治力量，对市场行为、公共政策、民众观念施加影响，在通常情况下，这些作用应由政府来发挥。而与政府不同是，财团化的企业“不仅没有得到应有的监察，而且也没有对其员工进行适当的保护”。
　　对于这种情况人类社会却处于一种奇怪的普遍沉默中，一个重要的原因正是随着两权分离的深入发展，代表国家控制的特许经营体制的瓦解，“公司——法人”坐享有两权分离中股东会与董事会相互权力抵消后的权力空白，方便的通过法人财产制度对生产性物质资料的集中与垄断，控制了民众的谋生手段，但又通过法人人格与自然人人格的人为的趋同性设计，在形式上掩盖了二者间的不平等的依附关系。所以美国社会学家查尔斯.德伯才会认为，在当代美国以私人产业之名而掩盖私人政府之实，这实在是比历史上任何封建独裁与帝国主义都更危险，也更有欺骗性的专制主义的“噩梦”——“公司帝国”的噩梦。他甚至认为，随着“企业神话”的树立，民主体制与“美国梦”将走向“终结”。[31]
　　令人遗憾的是，今天的民法学者们却惯于将法人获得与扩张其人格权与法人专横的政治风险做牵连：“特别应当指出的是，如果将法人的人格利益果真扩张至自由、安全、人格尊严的领域并予以法律保护，则无异于赋予法人人格以社会政治属性，而具备强大经济实力的企业将有可能借此跨越经济活动的边界，堂而皇之地进入社会政治生活领域，使企业从单纯的经济实体演变成为社会政治实体。其后果之严重，足令人不寒而栗。”[32]但事实也许是学者们担心的“跨越经济活动的边界，堂而皇之地进入社会政治生活领域，使企业从单纯的经济实体演变成为社会政治实体”，在某种程度上早已是事实了。而造成这一事实的，难道是“将法人的人格利益果真扩张至自由、安全、人格尊严的领域并予以法律保护”，或者说查尔斯.德伯所担心的“公司帝国主义”的出现，是因为公司被承认拥有精神性人格权吗？