公司所有与经营分离论的法律阐释路径
——面向我国国企改革深度公司化策略
张力
【摘要】名义上，市场经济条件下的现代企业制度是伴随着企业所有与经营分离形成的。但作为我国改革参照对象的“现代企业”，在东西方社会经济实践中拥有不同的起点与假设。其塑造过程本身是不同社会理性针对公司所有与经营两权分离为主线的企业机构演化规律的兴利除弊，乃至迄今未完成的进行时。我国应当客观阐释与辨别“企业发展规律”中的利弊因素，从而达到兼顾社会公平与效率的发展目的。
【关键词】国有企业改革；公司所有与经营权分离；法人资本主义；公司帝国
【全文】
2008年4月，时任国务院国资委主任、党委书记李荣融在《关于国有企业改革发展的报告》中强调，国有企业发展目标是应对“发达国家在经济科技等方面占优势的压力”增强“国家实力”及“在国际竞争中的话语权”、国企改革方针是“坚定搞好国有企业的信心，毫不动摇地发展壮大国有经济”、“坚持政企分开、政资分开，进一步完善国有资产管理体制”、“坚持市场化改革方向，遵循企业发展规律搞好国有企业”等。2011年2月，现任国资委副主任邵宁再次指出，国企改革远未结束——目前国资委正处在以国有大企业改革为中心的阶段，这个阶段的核心问题就是要找到国有大企业与市场经济“最终融合”的方式，其核心是在现有公司制基础上进行“深度公司化”改革。
由
全民所有制工业企业法规定的国家企业改革而来的公司制国家企业，究竟应遵循怎样的“企业发展规律”，才能既“最终”“与市场经济最终融合”，增强“在国际竞争中的话语权”，支撑“大国崛起”，同时又与党和政府近年来反复强调的改善民生的基本国策相吻合？
一般认为，市场经济条件下的现代企业制度是伴随着企业所有与经营重心的分离逐步形成的。但历史上并不存在一个可供参照与援引的笼统的“政企分开”、“两权分离”成论。作为参照对象的“现代企业”在东西方社会经济实践中本来就拥有不同的起点与假设，其过程本身就是不同社会理性针对公司所有与经营分离现象借助法律工具进行利弊辨别，兴利除弊，迄今仍未完成的进行时。我国在参照与借鉴过程中，就应当首先辨别这“企业发展规律”中的利弊因素、注意研究与我们有类似历史与市场化改革需求的转型社会的经验与教训，最后才是借鉴相关公司治理结构的法律制度，以真正达到兼顾社会公平与效率的改革目的。
一、作为经济现象的公司所有与经营分离
在早期西方公司制度实践中，适应于小规模的家族企业模式，企业出资人与经营者呈结合状态，随着企业规模的增长、私人证券市场的成熟及股分公司的大量涌现，私人股东权的分散化使多数股东无心、无力、也无专门知识再参与到对公司的直接控制中，公司财产及经营业务的控制中心，由股东会向经股东会选举产生的专业化的董事会转移。这些现象较早为马克思主义经济学理论系统关注：“资本的法律上的所有权同它的经济上的所有权分离了”。“一个是法律上的资本所有者，另一个，当他们使用资本的时候是经济上的资本所有者。”“实际执行职能的资本家转化为单纯的经理，即别人资本的管理人，而资本所有者则转化为单纯的所有者，即单纯的货币资本家”。[1]由于这种描述的背后是对资本运行的批评，[2]不得同时代官方的喜好，更重要的原因是，马克思“透过现象看本质”的法社会学方法将大工业条件下股权分散现象仍首先做“私人所有权”进而是私有制的理解，继而又将管理人的实际支配权也称为“所有权”，造成“双重所有权”的论调，与同时代大陆法（特别是德国法）所有权概念的“绝对性”，宁可牺牲某种对生活事实的关注也要保证逻辑严谨，追求现象或形式上的工整，主导民事立法方向的概念法学的主基调不符，[3]在同时代的大陆法上并没有产生多大影响。
倒是在1932年，此类理论为伯利（Berle）和米恩斯（Means）通过《现代公司与私有财产》一书，正式引入不注重逻辑性、不遵循一物一权原则的英美法。在此书中，作者站在经营者的角度将经济生活中企业“控制形态”分为五类：
其一、全部控制（controlthroughalmostcompleteownership）：经营者拥有全部或绝大部分股份（80%以上），依股权行使控制权，此时企业所有与经营结合，企业属于古典型。
其二、多数控制（majorityownership）：经营者拥有企业过半数股权而行使控制权，这是所有与经营初步分离的结果，股东已丧失了对公司的控制，尽管他们有所有权。
其三、法律方式的控制（controlthroughalegaldevicewithoutmajorityownership）：经营者未拥有半数股权，但通过法律设计，控制过半数表决权而控制企业，这些法律设计如使用委托书(proxy)，发行无表决权股或多重表决权股(multiple-votingshare)，设立表决信托(votingtrust)，组织金字塔型的企业集团等。此时，所有与经营已发生相当程度的分离。
其四、少数控制（minoritycontrol）：经营者拥有少数股权（通常少于20%），而公司股权相当分散，通过吸收小股东的表决权，汇集成控制公司的力量。
其五、纯粹经营者控制(managementcontrol)，经营者拥有的股权微不足道，本无法控制公司，但由于股权十分分散，没有任何人或任何集团持有的股权足以控制公司或给予经营者地位以有力威胁，经营者因而得以控制公司。[4]
事隔30余年后，两位教授又对1930年与1963年美国主要的两百家非金融性公司的所有权与经营权分离状况进行调查研究，数据如表1所示：
表1200家非金融公司所有与控制关系比较表
200家非金融公司全部控制比例%多数控制比例%法律控制比例%少数控制比例%经营者控制比例%
193065212344
196302．54984．2
当控制之中心趋向股东民主，我们看到的是一个偏向于中古总有团式的古典企业法人，当控制中心偏向管理层（无论是因为股权高度分散还是过度集中）时，我们看到的则是复兴了罗马公法人精神的“公司帝国”。伯利和米恩斯的总结是——公司所有与实际控制的分离愈演愈烈。[5]由此，企业所有权与经营权分离问题（也有说是名义控制权与有效控制权分离）讨论盛极一时。[6]后世学者所谓公司之两权分离，或者说所谓“从股东中心主义到董事会中心主义”的转变，几乎均未对伯利和米恩斯的理论有实质改变。
二、资、社两大法系对公司所有与经营分离的不同阐释
在严谨的法学视野中，所谓“公司所有权与控制权（或者叫经营权）之分离”究竟指的是什么，它与“所有权”概念所代表的物权法规则之间到底是什么关系？对此资、社两大阵营的法律体系进行了实质不同的制度建构。
（一）英美法与西方大陆法系
1、英美法系
伯利和米恩斯没有言明，但从上面的表述中我们至少可以清楚的看到，论者并未借助“法人”概念解释两权分离中任何一方当事人，参与主体仍旧是自然人——股东与管理者。那么这种讨论就不是从企业对外之交易完全与效率的角度展开，而是以团体内部组织结构为讨论对象。[7]又者，所分离的两权之客体指向是同一的，都是公司全部资产及其运作过程。所以权利之分离就不是
物权法意义上的，在两个民事主体之间完成的所有权分化出限制物权这样的外部的，物权性的关系，而是位于一个团体内部，决定谁更“倾向于”决策中心。
