在我国商法研究领域同样表现为对于公司法等商法的基础研究投入不够，不愿深入研讨商法的基本价值、基本结构、基本属性，不愿仔细考察商法与市场的关系。[58]因此在立法的过程中，考虑到尽量少给薄弱的司法系统带来“运行”困难，当然无法或者亦不愿给予商事习惯法以明确的法源地位了。
2.我国应确定商事习惯法法源地位的补充论证及应注意的问题
商事法学的研究不应显现自我封闭、死气沉沉的保守倾向，而应积极参考借鉴哲学、经济学等其他学科的理论资源，对于商事习惯法法源地位的研究也应秉持这样的理念和方法。
商事习惯法本为根植于社会现实的，其法源地位的研究必然要求采用一种根植于社会历史发展的社会学法学的研究方式。按照法社会学和自然法学的基本观点，法原本存在于人的社会生活及人的理念之中。法的实质渊源是人类的现实社会生活及根植于社会现实生活中的人的理念。这里所称的“理念”，是指人通过反复的社会实践活动而形成的人在不同的社会关系之中彼此之间应当怎样对待人与人之间发生的各种矛盾、冲突以及应当怎样处理的理性判断，即信心。所以，立法者、法官和法学家的任务不是创设法律，而是从社会现实生活与人的理念中去发现法律，然后用条文、判例等形式将之表现出来。[59]
商法与民法的不同之处就在于商事习惯对其的意义是不同的。就像美国学者伯尔曼所指出的，古罗马法学家也承认，许多契约不是由市民法支配而是由包括万民法在内的习惯法所支配。万民法是适用于那些非罗马公民的属于诸民族的习惯法。的确，正是这种万民法支配着罗马帝国范围内的绝大多数类型的商业交易，尤其是那些涉及远距离货物运输的商业交易。罗马帝国商业习惯法的一些规则和罗马帝国市民法的一些规则独立于优士丁尼的法律文本之外，但它们从5至11世纪一直存留于西方。[60]
由于任何业已确立的行为规则系统都是以部分已知的经验为基础，因此其正确性就必须予以检验。因为任何一种学科，如果不能被检验，则难称为科学，更谈不上学术性。商事民间规则系统的科学性能否被检验，其检验标准又是什么呢？
任何科学体系必须首先满足两个条件：一是需要定量的基本概念；二是需要公理。所有的公理彼此之间在逻辑上必须能够相融，并且是最终的，即它们不能用其他公理推导出来。[61]当用“量”来衡量商事习惯法时，是指它是特定行业、特定人群中最大多数人同意接受的规则，它的公里提前是平等和自由。例如依据《统一商法典》，如果有关交易惯例的案件涉及商人，并且属于第二编的范围则整个交易要受“遵守行业中关于公平往来的合理的商业准则的约束”。法典第1-205条第2款规定，惯例的存在及范围应作为事实加以证明。普通法中广受法官喜爱的把戏之一就是为了获得灵活性和实现个案正义而将某个问题归入事实问题，将惯例作为事实问题来看待加强了交易惯例的合理性内容。
正如约翰?奥斯汀指出：在立法机关或者法官赋予某一习惯惯例以法律效力以前，它应被认为是一种实在的道德规则。[62] 当然，奥斯汀是站在实在法理论的立场来区分习惯与法律的，但其合理性是显然的，一种习惯或者惯例，虽然为社会群体所遵守，但却不一定是法律，也就不能称为习惯法。一般地说，一种为社会所普遍认同的习惯会自然地被立法机关所采纳而纳入制定法中。否则，习惯就只能是某种道德信念的沉积，而不代表一种法律规则。也正是这样一种原因，在今天的大陆法系与英美法系，在法律没有明文规定或者在无先例可遵循的情况下，适用习惯这种“事实”确定当事人的权利义务时，都要谨慎地审查其合理性。[63]
就交易惯例而言，凯罗教授认为，合理性是一判断标淮，它既具有肯定功能，也有否定功能，亦即不合理的惯例将得不到承认，而合理的惯例将得到承认。[64]例如，在买卖二手车的交易中，如果倒拨里程表的做法成为行业惯例，或者在食品行业中给猪肉注水成为行业惯例，则这样的惯例因违反社会公德和欺骗消费者而不会得到承认。因此，交易惯例无论其存在得到多么充分的证明，如果它对具体案件的适用明显不合理则法院可以否认其效力。同时法典也给予交易惯例以广泛的效力，即对于绝大多数守规矩的交易商目前所遵守的新的惯例，均给予充分的承认。[65]
拉伦茨（Karl Larenz）认为：(法律)一方面就如同任何科学，其受到将来更佳认识的限制，另一方面受到基本评价标准稳定性的限制，这些标准在法律文化的历史发展中“逐渐”呈现、演变。[66]这句话套用在商事习惯法中，就是商事习惯规则从量变到质变的过程，商事习惯规则的效力检验虽然不能像测量其他自然科学的实验结果那样无可置疑的程度。但是，我们必须注意逻辑在法学上的重要性，当我们假定规范价值评价的前提是平等自由的时候，规范检验标准中逻辑评价就非常重要了，这里即包括归纳的逻辑也包括演绎的逻辑，对于商事习惯规则的法源标准的识别，就是从归纳走向演绎的过程，其可以通过归纳推理进行证明，其也可通演绎推理进行推论，完全抛开以“量”为基准的数学推理，法学难有确定性，也难有学术性。[67]法学研究只能掉进“文字主义”泥潭而不能自拔。
法律规范立法目的和价值标准的发展渐变性，即法律规范体系开放性的科学把握，就商法而言，就是对于商事习惯规则的科学研究及对其地位的清晰认识。
【作者简介】
李艳秋，单位为北京理工大学法学院。
【注释】顾培东：“中国法治的自主型进路”，《法学研究》2010年第1期，第9页。
原文见克拉克／特贝克：《法官的创造性角色与普通法传统中的自由》，转引自孙新强：论《美国统一商法典》的立法特点，第71页。
原文见威廉姆·特文宁：《卡尔·卢埃林与现实主义运动》，转引自孙新强：“论《美国统一商法典》的立法特点”，载于《民商法》人大复印资料2007年5月，第74页。
原文见斯伯戴尔：《修订的第二遍中的合同订立与变更》，转引自孙新强：“论《美国统一商法典》的立法特点”，载于《民商法》人大复印资料2007年5月，第72页。
原文见卡尔·卢埃林：《如何给合同定价？——思想随笔》，转引自孙新强：“论《美国统一商法典》的立法特点”，载于《民商法》人大复印资料2007年5月，第74页。
孙新强：“论《美国统一商法典》的立法特点”，载于《民商法》人大复印资料2007年5月，第78页。
原文见卡尔·卢埃林：《普通法传统：裁判上诉案件》，转引自孙新强：“论《美国统一商法典》的立法特点”， 载于《民商法》人大复印资料2007年5月，第79页。
亨利•萨姆奈•梅因：《古代法》，中国社会科学出版社2009年12月第1版，第57页。
原文见约瑟夫·H·列维：《普通与统一商法典中的贸易管理与习惯，转引自孙新强：“论《美国统一商法典》的立法特点”，载于《民商法》人大复印资料2007年5月，第79页。
原文见N·E·H赫尔：《罗斯科·庞德与卡尔·卢埃林：寻找美国的法理学》，转引自孙新强：“论《美国统一商法典》的立法特点”， 载于《民商法》人大复印资料2007年5期，第79页。
罗培新：“揭开特拉华州‘
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Robeta Romano，law as a Product：Same Pieces of the Incorporation Puzzle，1J．L. Econ．＆Org．280（1985）．转引自罗培新：“揭开特拉华州‘
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See David A．Skeel，Jr.，The Unanimity Norm in Delaware Corporate law，83 Va. L. Rev．127，136（1997）.转引自罗培新：“揭开特拉华州‘
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See William T. Allen，Ambiguity in Corporation Law，22 Del．J．Corp．L. 894，900（1997）．转引自罗培新：“揭开特拉华州‘
公司法神话’的面纱——兼及对我国公司立法的启示”，载于《中外法学》2004年第1期，第120页。
罗培新：“揭开特拉华州‘
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See Elliott J ．Weiss＆Lawrence J．White，Of Econometrics and Indeterminacy：A Study of Investors’Reactions to“Changes”、Corporate Law，75 Cal ．L．Rev．551，593-601（1987）．罗培新：“揭开特拉华州‘
公司法神话’的面纱——兼及对我国公司立法的启示”，载于《中外法学》2004年第1期，第120页。
罗培新：“揭开特拉华州‘
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原文见卡尔·卢埃林：《规范的、法的与法律工作：法律方法问题》，转引自孙新强：载于“论《美国统一商法典》的立法特点”，《民商法》人大复印资料2007年5月，第75页。
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罗培新：“揭开特拉华州‘
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原文见：美国宪法第8条修正案，转引自孙新强：“论《美国统一商法典》的立法特点”， 载于《民商法》人大复印资料2007年5月，第76页。
原文见：美国宪法第4条修正案，转引自孙新强：“论《美国统一商法典》的立法特点”， 载于《民商法》人大复印资料2007年5月，第76页。
原文见：《统一买卖法》第45条第2款，转引自孙新强：“论《美国统一商法典》的立法特点”，载于《民商法》人大复印资料2007年5月，第76页。
原文见：戴维·W·卡罗：《捕鲸，卡尔·卢埃林系英雄；寻找卡尔坍塌的教堂中更多的连接点》，转引自孙新强：“论《美国统一商法典》的立法特点”， 载于《民商法》人大复印资料2007年5月，第76页。
原文见：范斯沃思：《统一商法典中的善意履行与商事合理性》，转引自孙新强：“论《美国统一商法典》的立法特点”，载于《民商法》人大复印资料2007年5月，第76页。
原文见：约翰·邦希格诺：《存在主义、法律规则与统一商法典第二编》，转引自孙新强：“论《美国统一商法典》的立法特点”，载于《民商法》人大复印资料2007年5月，第76页。
原文见：珍·布罗克：《二手法典：商法中不确定性的调整研究》，转引自孙新强：“论《美国统一商法典》的立法特点”，载于《民商法》人大复印资料2007年5月，第77页。
原文见：格兰特·基尔默：《美国法的时代》，转引自孙新强：“论《美国统一商法典》的立法特点”，载于《民商法》人大复印资料2007年5月，第77页。
原文见：卡尔·卢埃林：《为何制定商法典》，转引自孙新强：“论《美国统一商法典》的立法特点”，载于《民商法》人大复印资料2007年5月，第77页。
原文见：威廉姆·特文宁：《卡尔·卢埃林与现实主义运动》，转引自孙新强：“论《美国统一商法典》的立法特点”，载于《民商法》人大复印资料2007年5月，第77页。
原文见：威廉姆·特文宁：〈卡尔·卢埃林与现实主义运动》，转引自孙新强：“论《美国统一商法典》的立法特点”，载于《民商法》人大复印资料2007年5月，第77页。
原文见：威廉姆·特文宁：《卡尔·卢埃林与现实主义运动》，转引自孙新强：“论《美国统一商法典》的立法特点”，载于《民商法》人大复印资料2007年5月，第77页。
See Barkan v．Amsted Indus．，567 A．2d 1279，1286（Del．1989)．转引自罗培新：“揭开特拉华州‘
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刘承韪：“美国契约法理论‘演化三部曲’”，载于《民商法》人大复印资料2010年5月，第104页。
麦克尼尔·雷喜宁，是苏格兰血统的美国法学家，关系契约理论是其毕生杰作。麦克尼尔曾师承美国著名法学家富勒(Lon Fuller),作为一名富于探索精神和创新意识的学者，其优美的文笔和流畅的演说一贯受到人们的推崇。麦克尼尔最根本最突出的贡献还是
合同法中的“关系契约理论”。契约法学界现在几乎普遍承认，关系契约理论是自古典契约法“死亡”之后有关市场交换之法理建构中最有前途的理论基础和理论选择。参见刘承韪：“美国契约法理论‘演化三部曲’”，载于《民商法》人大复印资料2010年5月，第107页。
麦克尼尔·雷喜宁，潘勤译：《新社会契约论—关于现代契约关系的探讨》，中国政法大学1994年版，第1页。
资琳：“契约的死亡与再生”，载2005年9月17日《检察日报》。
关系契约理论是苏格兰血统的美国法学家麦克尼尔的毕生杰作。麦克尼尔曾师承美国著名法学家富勒(Lon Fuller),作为一名富于探索精神和创新意识的学者，其优美的文笔和流畅的演说一贯受到人们的推崇。麦克尼尔最根本最突出的贡献还是
合同法中的“关系契约理论”。契约法学界现在几乎普遍承认，关系契约理论是自古典契约法“死亡”之后有关市场交换之法理建构中最有前途的理论基础和理论选择。参见刘承韪：“美国契约法理论‘演化三部曲’”，载于《民商法》人大复印资料2010年5月，第107页。
刘承韪：“美国契约法理论‘演化三部曲’”，载于《民商法》人大复印资料2010年5月，第108页。
参见何勤华：《二十世纪百位法律家》，法律出版社2001年版麦克尼尔部分。转引自刘承韪：“美国契约法理论‘演化三部曲’”，载于《民商法》人大复印资料2010年5月，第107页。
Unocal Corp．v．Mesa Petroleum Co．，493 A．2d 946，955（Del．1985），转引自罗培新：“揭开特拉华州‘
公司法神话’的面纱——兼及对我国公司立法的启示”，载于《中外法学》2004年第1期，第120页。
See Guth v．Loft，Inc．，5A．2d 503，511（Del．1939)，转引自罗培新：“揭开特拉华州‘
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李清池：“美国公司法研究：传统、革命与展望”，载于《中外法学》2008年第2期，第276页。
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转引自李清池：“美国公司法研究：传统、革命与展望”，载于《中外法学》2008年第2期，第280页。
罗伯特••克拉克，《
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See Stephen Labaton，Judgeis Focus of Time Inc ．Contest，N．Y．TIMES，June 26，1989，at Dl，D4，转引自罗培新：“揭开特拉华州‘
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See William L．Cary，Federalism and Corporate Law：Reflections upon Delaware，83 Yale L. J．691，(1974)，转引自罗培新：“揭开特拉华州‘
公司法神话’的面纱——兼及对我国公司立法的启示”，载于《中外法学》2004年第1期，第122页。
在一项关于股东诉讼的样本统计中，35件案件中的29件，原告选择向特拉华州的法院起诉。参见Roberta Romano，The Genius of American Corporate Law 41（1993），转引自罗培新：“揭开特拉华州‘
公司法神话’的面纱——兼及对我国公司立法的启示”，载于《中外法学》2004年第1期，第123页。
蒋大兴：“
公司法的政治约束——一种政治解释的路径”，载于《民商法》人大复印资料2010年2期。
罗培新：“揭开特拉华州‘
公司法神话’的面纱——兼及对我国公司立法的启示”，载于《中外法学》2004年第1期，第125页。
江平：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第20~21页。
伯尔曼：贺卫方等译，《法律与革命》，中国大百科全书出版社1993年版，第413页。
李永军：《商法学》，中国政法大学出版社2004年，第16页。
E·博登海默，邓正来译：《法理学》，中国政法大学出版社1999年版，第469页。
李永军：《商法学》，中国政法大学出版社2004年，第24页。
原文见：戴维·W·卡罗：《捕鲸，卡尔·卢埃林系英雄；寻找卡尔坍塌的教堂中更多的连接点》，转引自孙新强：“论《美国统一商法典》的立法特点”，载于《民商法》人大复印资料2007年5期，第81页。
孙新强：“论《美国统一商法典》的立法特点”，载于《民商法》人大复印资料2007年5期，第82页。
拉伦茨（KarlLarenz），陈爱娥译：《法学方法论》，台湾五南图书出版社1985年，第401页、第369页。
何柏生：“理性的数学化与法律的理性化”，载于《中外法学》2005年第4期。
