需要明确的即使是一些“标准”性规定，并不意味着必须导致极大的不确定性。比如说，规定适用这些标准时必须优先、重点考虑哪些因素，也会稍许增加当事人的预期。但特拉华州公司法对此却全然不顾，甚至关于信义义务的规范，它也只是规定持有一半以上表决权的股东或者其他实际上控制公司的人，对其他人负有信义义务，但何为“实际控制”？又没有指导性的规范。对此有人对于特拉华州公司的这种极为不确定性进行严厉的批评，以至于特拉华州大法官法院的爱伦法官也认为，对于争议事项和解决的程序予以限缩性解释，比采用灵活的、开放式标准有利于增强可预期性。[34]
由此一个很自然的疑问是：如果把公司法作为一项产品，为什么该州如此不确定的公司法能够在激烈的市场竞争中胜出？该州甚至在比其他各州收取更高注册费（franchise tax）的情况下，仍然保持着领先地位？只有一种合理的解释：特拉华州公司法的这种不确定性，不但没有减损其吸引力，反而加强了它的竞争力。[35]
其深层次的原因是什么呢？其是依据何种原理或制度来保持法律的确定性和灵活性之间的平衡呢？下文就进行的一些理论上的阐释和分析。
三、美国法对于商事习惯法法源地位确认的理论基础分析
1.尊重商人意思自治是商事习惯法法源地位的主观理论基础
作为管理众人之事的政治，要想不治而治，其所适用的规则必须首先符合最大多数人的意志。法学阶梯对于习惯的定义：其应是特定地域、特定行业的特定人群最广泛的同意所认可的长期习俗。[36]是特定群体所普遍遵守的行为规则。这些民间习惯暗含着特定行为的正当观念，反映着该群体的道德趋同。这恰恰符合法律的价值取向：法律应当反映一个社会或者群体的正当观念和实际需求。其次，让同处一个群体中的人遵守其共同具有的民间规则和习惯时，这本身也是对其群体的尊重和正当观念的认可，故并无不公平可言。
考察商法可知，其本为商人的自治习惯法，其是由商事习惯及交易惯例的历史积累而成。商法实际上产生和形成于欧洲中世纪。中世纪欧洲商业的复兴导致了商人阶层的产生，商人阶级的产生又奠定了商法的社会基础。商人基尔特(Merchant Guild）团体为了维护其自身利益，他们根据其所争取到的自治权与裁判权制定了大量的商事自治法规（Statuta Mercatorun），并在此基础上形成了一种商人法（Lex Mercatoria／Law of Merchant）。[37]
这种商人自治法的产生得益于贸易习惯的形成。其中，像诚信原则、商业合伙、流通票据、海上保险、交易自由、对善意第三人的保护等制度就是从交易习惯中发展起来的规则。这种商人法所确认的一系列交易规则对近代国家商法典的诞生产生了直接的影响。实际上，这种商人法就是近代一些西方国家商法典的前身。这也是艾伦?沃森所称，民法典有许多疏漏，在这些疏漏中，一个最令人吃惊的疏漏是对商法的忽视。从理论上说，把商法并入民法典应该是特别容易。但是，法国却在1807年有了自己的商法典。民法典里没有商法的简单原因是商法没有当成“民法”来看待，是因为商法已经形成它独特的法律传统，它没有明显的与罗马(市民)法有关联的祖先。一句话，优士丁尼《法学阶梯》中没有它，从而法国民法理论里也就没有它。这一原因同样能够解释《奥地利民法典》和《德国民法典》里为什么疏漏了商法。[38]
可见商法起初就是商人之间的特殊规则，这些规则在商人中因传统而存在，即使在今天法典化或进入制定法后，仍不能全部包容。这既有体系上的原因，也有理性有限性的限制。故依商事习惯或者商事民间规则来调整商人的行为，具有更强的说服力。
当然商事习惯规则成为法律渊源应当具备一定的条件。首要的条件就是该商事惯例在特定的地域或行业被相对普遍的遵守，且被调整的当事人均处于该习惯规则的约束之中。这一条件含有两个含义：一是该商事习惯具有广泛或者普遍的道德认同；二是该双方当事人对其都熟悉该且处于其约束之中。如果双方不知道或者一方当事人不知道该商事习惯，那么，用这种商事习惯规则调整其权利义务就有失合理。正如德国学者罗伯特.霍恩所言：根据《德国商法典》第346条的规定，商人的行为与不行为的含义和效力由商人的习惯和惯例确定。这些习惯和惯例是解释商人契约及其行为的重要指南。尽管商事习惯和惯例不是习惯法，但是它们具有相似的功能，因为德国法院契约的解释非常灵活，并随时准备填补契约所出现的漏洞。为了确定商事习惯和惯例的内容，法院有时还征求工商协会的意见。[39]
2.尊重商人行为模式是商事习惯法法源地位的客观理论基础
商事习惯法的生命力来源于其始终随着经济形势的变化而在不断的修正过程中，这从美国契约法理论学说的发展中就可以得到印证。美国契约法的相关理论学说始终秉持开放性倾向和多元化思维，致力于规范与实证，法学与哲学、经济学、社会学等学科的理论统合，开创了现代契约法理论的新纪元，即美国契约法理论的已由古典契约法理论、新古典法契约理论发展到现实的着名的关系契约理论。[40]
麦克尼尔[41]并没有如其他学者般依然在古典契约概念的基础上进行争论，而是直接把矛头指向了契约概念本身，主张将契约置于整个社会背景中予以分析，从而独树一帜地把超出合意之外的各种纷繁复杂的“关系”引人到了契约中。他将契约的根源归结为社会、劳动的专业化与交换、选择和未来意识四项内容，并在此基础上给契约下了一个与古典和新古典契约法理论完全不同的定义：契约是有关规划将来交换过程的当事人之间的各种关系。[42]交换中多种因素的渗人使得契约成为涵括多种关系的一种连续性程序。麦克尼尔的契约在时间轴中不再仅是一次性的交易，而是指向未来的长期合作；在空间轴中也不再是“合意”这一个点，而是发散深入至交换得以发生的各种社会关系。在麦克尼尔看来，作为古典契约核心的当事人最初的合意在关系契约中只是启动契约之车行驶的发动器而已，而之后契约之车如何行驶则要依赖于不断变化的各种关系这个方向盘。[43]对此，麦克尼尔[44]通过实例来加强其说服力，证明关系契约在社会现实中的大量普遍存在和正视关系契约理论的重要性：一个冶炼厂和煤矿签订这样的一个关系契约。契约约定，冶炼厂购买一年中所需的所有煤；具体价格按季度根据伸缩条款(escalator clause)进行调整。该伸缩条款是根据指定的市场确定的；除了伸缩条款外，还有这样的一个规定：如果一方当事人对价格不满意，当事人同意商量确定一个新的价格，在达不成协议的情况下，交由X作为仲裁人确定一个公平合理的价格；双方订立的契约期限是20年而非1年；契约要求煤矿定期地向冶炼厂提供大量的各种成本信息；允许冶炼厂专家监督采煤活动；在购置新设备、改进管理方法等方面，接受来自冶炼厂的建议。煤矿和冶炼厂也可能一致同意建立一条从矿工头到冶炼车间的输送带系统，平均分担成本并共同运营输送带系统。作为交易的一部分，冶炼厂提供给煤矿5年的贷款用来支付煤矿应当承担的建造输送带的部分成本，而且，为了满足其它贷款人的要求，为煤矿为了建造输送带而借的20年抵押贷款提供一半的担保；冶炼厂向煤矿的支付是换取煤矿20%的股份而不是贷款；冶炼厂被保证在煤矿的董事会中有两个席位。[45]通过这一关系契约实例，我们可以看出现代关系契约与传统讲究契约条款确定性和内容纯粹化的古典契约有着根本的区别。如果说，新古典契约强调个人自治以及为个人自治所必须的有限责任。与之形成对照的是，关系契约强调个人在社会和经济关系中的相互依赖性。关系契约将注意力集中于信任、相互责任以及关联的必要性和适宜性上。关系契约理论大大扩张了契约之债的约束力基础和范围。对契约法的研究也表明，人们在契约中留下空白，并不仅是因为不能起草完全的合同文本，也因为司法执行的成本，以及出于自利的战略性保留信息等原因和因素的考虑。
