美国商事习惯法法源地位及其立法方式研究
——以美国《统一商法典》和《特拉华州
公司法》为主要分析范例
李艳秋
【摘要】美国商事立法对于商事习惯法法源地位除了予以明确承认外，主要是通过模糊的标准性条款赋予其默示的法源地位。商事习惯法获得法源地位有其深刻的理论基础，尊重商人意思自治是其主观理论基础，尊重商人行为模式是其客观理论基础，尊重商人逐利本性是其经济理论基础，完备的法院和律师系统是其制度保障基础。构建适应我国国情又符合经济发展规律的商事法治，必须确认商事习惯法的法源地位。
【关键词】美国商法；商事习惯法；法源地位；立法方式
【全文】
在我国商事法治实践中，法官面临的最大问题之一就是所谓没有法律依据，或者依据明文规定的法律依据，案件无法公正判决的情形，如最高院、证监会在多起公司章程纠纷、股东权益争议中，多次无奈的以长时间的沉默和调解结案的方式来回避论争，也就是当成文法规范的供给陷入短缺的时候，我们依据何种原则和程序，来补充成文规范的缺口，这正是立法学家、司法学家应该重视和解决的问题。通过对美国商事习惯法法源地位的研究，分析其法源地位的确认方式和理论基础，无论对于建构我国科学的商事法律规范体系，还是对于明确在司法过程中超越法条也必须要遵循“超越规则的规则”[1]，都是具有重要意义的。
一、美国商事立法对于商事习惯法法源地位的确认
1. 美国《统一商法典》对于商事习惯法法源地位的确认
《统一商法典》的起草人卡尔.卢埃林教授是美国现实主义法学运动的领军人物和主要代言人，[2] 其认为法律只是实现社会目的的手段，由于社会变化快于法律的变化，成文法有必要给予“固有法”(商业惯例)留有充分的余地[3]。他认为商事交易的事实和客观情况比它们所可能采取的形式更为重要[4]，他相信，消除僵化的形式主义的规定将有利于法院更加公平的对待具体案件。[5]卢埃林之所以有这样的思想，是因为其极其推崇《德国商法典》的起草人古德施密特，并深受其“固有法”思想的影响。[6]古德施密特着作中的一段话被卢埃林在《普通法传统》一书中频繁引用，作为对他的立法风格的主要标志——“情境感悟”的最佳诠释。古德施密特在书中写道：“普通生活中的每一种事实类型，只要法律秩序能够容纳吸收，带有自身的适当的自然规则，其就是正当的法。这是真实而非想象的自然法；它不纯粹是理性的产物，而是建立在理性对人的本质、对特定时间与地点之生活条件的本质所可能认识到的内容的坚实基础之上的。因此，它不是永恒的或不变的，也不是放之四海而皆准的，而是寓于客观生活环境之中的。立法的最高任务就在于发现和实施这一固有法。[7]正如梅因所言“从实际效果上讲，自然法是现代的产物，是和现存制度交织在一起的东西，也是一个能干的观察者可以从现存制度中区别出来的东西。把‘自然’的法令从与之相混合的各种粗陋成分中分离出来的方法是一种单纯和谐的感觉；但是这些经过提炼的出色元素之所以能受到重视，并不是由于他们单纯和谐，而是由于它们来自原始的‘自然’统治”[8]。其实，古德施密特所谓的“固有法”与梅因所说“自然法”均指的是人们依据事物的本质或属性所制定或形成的行为规则。具体到商法领域，则指的是商人之间经年形成的商事习惯法或交易惯例。作为一位商法专家，卢埃林认为法官在裁判商事案件时如果不了解交易惯例，就不可能有“情境感悟”，即对案件背景的真正理解。卢埃林起草《统一商法典》时“遵照”古德施密特的指示，要求法官去发现和实施这一固有法，即交易惯例。美国学者艾伦?R?坎普将“交易惯例”，称为第二编（即买卖编）的支配性概念。[9]《统一商法典》第1－205条第2款界定了“交易惯例”：交易惯例是一个地方、职业或行业中常为人们遵守的以致于可证明有理由期待其在系争交易中也会得到遵守的有关交往的任何惯常做法或方法。这里习惯和惯例的区别在于其适用的范围是相对的普适性还是相对的特殊性上。卢埃林甚至认为，在普通法上受到严格限制的“习惯”这一概念己经过时，应当被更为灵活的“交易惯例”或“商业惯例”所取代。在他看来，这样的改革将会加强商业共同体及其各种惯常做法的规范性力量。为了解释和澄清商事纠纷中的问题或疑问，他要求法官直接适用。[10]
2.《特拉华州公司法》对于商事习惯法法源地位的确认
在美国，特拉华州吸引了过半数的大型公众公司前来注册，其已经成为制定和修改美国公司法的中心。
特拉华州公司法的取胜的原因是什么呢？在于其闻名遐迩的“不确定性”[11]。突出表现在该州采用了大量的模糊标准，对此予以弥补的是它拥有一套设计精良的案例法体系。[12]应当承认，因为存在大量的先例，的确已经大大提高了特拉华州公司法的确定性。然而，事实上，特拉华州却绝没有发展出少数几个适用于不同情形的、“以不变应万变”般的公司法律标准。在描述特拉华州公司法的特征时，人们更愿意称它为“不稳定”的公司立法。[13]
