自然,由于显见的历史和政治原因,日本学者在中国法律史研究上的特殊影响在中国大陆很早便不复存在。不过,在过去二十年时间里,随着中国法律史研究的逐渐恢复和学术交流的正常化,日本学者的研究又重新受到中国法制史学者们重视。日本学者的著作是1980年代以来最早被翻译介绍到中国的国外相关研究,明显早于中国学者对其他国家中有关著作的译介;[91]而在很少引证相关研究而且几乎完全不参考国外文献的教科书式主流法制史研究中,偶尔出现的日文著作差不多是唯一被引证的外国文献。这些事例或者可以表明历史上中国法制史研究中日本学者特殊影响遗下的一点痕迹。
在过去十数年间,越来越多的日本中国法史研究被介绍到汉语世界,但是总的来说,系统的介绍只是刚刚开始。在这方面,法学落后于史学,法制史研究中,主流不及非主流。[92]至于深入的研究和富有成效的对话,则只能待诸来日了。
八
1967年,哈佛大学出版社出版了由Derk Bodde和Clarence Morris合著的Law in Imperial China一书。[93]在讨论中国传统法律的英语文献(更不用说西文文献)中,这本书虽然既非开山之作,也不是集大成者,但它在好几个方面都值得我们注意。首先,该书虽然迟至1967年方才问世,其撰写过程却可以追溯到1959年在宾夕法尼亚大学开办的东方法律制度研讨班,和随后在该校法学院由两位汉学家和一位法学家共同开设的中国法律思想课程。[94]这个时机恰好反映了美国学界对中国问题发生兴趣而产生学术兴趣转移的过程。[95]其次,作者由清代《刑案汇览》的数千真实案例中选译了190个案例,并结合这些案例对中国法律传统作历史的、社会的和法律的分析,这种做法并非汉学的传统,但也不是来自于社会学,而主要基于美国法学院流行的案例教学法,表现出某种美国特点。最后,该书由汉学家和法学家共同撰写这一点也富有深意,它表明了两种重要传统的融合,而这两种传统当中的一种,即汉学,曾经是西方中国法律史研究的主要渊源。
关于汉学传统中的中国法律史研究,至少有两点值得注意。第一,西方汉学以对中国历史文化、语言文字、文学艺术以及哲学宗教等方面的研究为本,法律、尤其是法律制度在这一传统中基本上不受重视。另一方面,法律研究既然附丽于汉学,其方法与旨趣也就不出汉学范围之外。因此,与汉学传统相连的法律研究,主要以古代文献为对象或者围绕古代文献展开。第二,汉学传统源于欧洲。巴黎、伦敦、柏林、莱顿等地曾经是汉学的中心,领导着东方学、中国学的潮流。美国的加入不但较晚,而且带入了新的传统。这种新传统更重实际,并且带有社会科学色彩。[96]这似乎预示了后来汉学的分化和中国问题研究的兴起,预示了美国在这一转变过程中的重要地位。事实上,西方中国法律史研究的发展同这一转变有很大的关系。
Bodde和Morris合写的著作罗列和参考了到那时以前西语文献中与中国法律史有关的绝大部分(如果不是全部)主要著作。这个不算太长的书目包含了若干不同的传统。首先是汉学,其中有对古典文献以及刑法志和法典的翻译注释,也有对古代法律思想、观念、制度等的研究。汉学之后,史学次之,法学又次之。可以注意的是,社会学的研究在其中有一种特殊地位,这方面的发展又转而促进了中国法研究中法学传统的发展。
哈佛大学法学院东亚法律研究中心的创立人、美国中国法研究的开拓者JeromeCohen在回忆他60年代初期决定投身中国法研究时,提到两本对他产生积极影响的书。一本是上文已经提到过的瞿同祖的英文著作《清代地方政府》,另一本是一位曾经在中国生活过几年的英国人类学家Sybille van der Sprenkel主要根据二手材料写的Legal Institutions in Manchu China。[97]这两本书都是在1962年出版。虽然处理的问题并不相同,但它们都关注社会生活中的法律,关注法律的过程与实效,以及社会组织在其中的作用。它们激发了年轻法学家探求中国社会变迁过程中传统与现代、法律与社会关系的热情。[98]1960年代,中国大陆并未开放,外国人无法直接进入中国观察和研究中国的法律与社会。因此,当时的中国研究很多利用对在香港和美国的中国大陆移民的访谈,也有许多转变成对历史的考察。Cohen虽非社会学家和历史学家,但他的研究包含了这两个方面。不仅如此,在他学生和后继者中间,同时兼有历史家的兴趣,因而在美国中国法律史领域中颇为活跃和有所贡献的,也不在少数。[99]
社会学的影响还表现在一个更重要的方面。1951年,Max Weber英文版的中国专论The Religion of China在美国出版。[100]在这本写于1915年的书中,韦伯讨论了中国传统社会中的国家、社会、法律、经济和宗教等诸多方面的诸多问题。尽管韦伯在他的中国研究中表现出深刻的洞见,其本意却不在中国研究本身。毋宁说,他是把中国当作一个反例,通过对“中国为什么没有发展出资本主义”这一假设问题的回答,确证他在《新教伦理与资本主义精神》一书中提出的关于西方资本主义发生模式的假定。基于这种研究策略,中国历史上包括法律在内的许多制度和现象,都被视为阻碍中国发展资本主义和进入现代社会的因素。基于上述假定和策略的基本论断,影响了50和60年代中国法律史研究中一些最重要的作者及其著作,它们包括费正清、李约瑟和博德。[101]韦伯的影响甚至延续到70年代。1976年出版的《现代社会中的法律》可以说是韦伯之后以韦伯方式讨论和处理中国历史的一部重要著作。[102]该书作者昂格尔和韦伯一样不谙中文,甚至更无意将中国本身视为理解对象。在其宏大的社会理论架构中,“中国法律文化更经常的是当作反衬西方独特成就的例子,而不是被当作一种具有内在发展动力的法律制度来探讨”。[103]这种韦伯式的中国历史研究模式在当时就受到批评。
70年代的美国中国史研究经历了一场范式危机。新一代历史家在对费正清以降中国史研究传统深加反省的基础上,试图超越以往各种借助外部力量解释中国历史的模式,转而“在中国发现历史”。[104]这种“以中国为中心的历史观”也反映在中国法律史研究中。
1994年出版的《美国学者论中国法律传统》是由一位美国中国法律史学者和她的两位中国同行合编的论文集。这本译文集共收论文12篇和一篇导言,从这些文章,我们可以大体了解70-80年代美国中国法律史研究领域的发展状况。
首先,正如编者所作的分类,这些研究主要分布在三个时期,即先秦和秦汉时期、唐宋时期和清代。这种研究重点的分布很容易理解。对早期中国法律的研究因为1970年代的考古发掘而得到极大的发展;清代则因为其时代晚近和材料丰富一直都吸引着众多的研究者;至于唐、宋时期的法律,前者因为有享誉世界的《唐律》从来都是中国法律史研究的核心之一,后者因为被许多学者认为是一个历史的转折点而受重视。
其次,文集作者讨论的问题固然相当不同,但是总的来说,这些文章都有较强的针对性。安守廉就昂格尔对中国历史的韦伯式“滥用”所作的批评,郭锦对中国早期法律与宗教关系的讨论,高道蕴对早期中国法律传统中“法治”思想的探寻,宋格文的汉代契约研究,琼斯的清律研究,爱德华对清代“外国人司法管辖”问题的重新梳理,以及欧中坦论清代“京控”的文章,或者试图纠正以往的谬见,或者想要补足过去的不足,其基本倾向是要摆脱源于外部视角的偏见,以便获得一种更切近其实际的中国历史图景。实际上,这也是文集编者希望通过该书强调的变化。
再次,这一时期虽然没有产生诸如Bodde和Morris撰写的那种系统论述中国传统法律的著作,但是出于这一时期的许多文章却表现出更强的理论兴趣和反思能力。比如安守廉和宋格文的文章,都表现出对历史和社会科学研究中西方中心主义的警惕。[105]此外,这些文章讨论的问题更多、更深入,运用的材料也更广泛,如蓝德彰和卫周安对个案的研究,爱德华和欧中坦对档案和其他律例之外史料的运用。
最后,这些文章作者所受的训练,仍主要来自汉学、法学和史学。这一点与此前情形并无大的不同。不同的是,法律学者和受过正式和非正式法学训练的学者成为这一研究领域的主要力量,汉学完全让位于法学和史学。不仅如此,这些具有专业训练背景的学者同时也掌握甚至精通中国语文,对口语训练的重视使他们甚至在交流方面优于老一代的汉学家。这些优势,连同这一时期积累起来的研究成果,一起影响着至今为止的中国法史研究。
以研究范围大小、主题多寡和发表著作的数量来看,90年代以来的美国中国法律史研究显然进入了一个发展更加迅速的时期。导致这种变化的因素肯定是多方面的,其中影响到发展方向的至少有三个方面:那就是新材料的出现,新理论的传布,和社会科学与史学之间的融合。
一位资深的美国中国法律史学者在其不久前的一篇论文中提到,影响90年代美国的中国法律史研究的新史料主要来自于三个方面,即新出土的秦汉简帛,善本《名公书判清明集》的点校出版,以及清代地方档案的发现与开放。[106]这种情形正好加强了上面提到的70年代以来形成的学术资源分配格局。不过,新材料的出现即便能够影响学术发展的方向,也未必是唯一的决定因素。因为,对特定材料及其意义的发掘本身有时正是理论和研究者态度或者兴趣改变的结果。
一方面,传统的研究工作一直在继续。《唐律疏义》和《大清律例》的翻译出版无疑是90年代中国法律史和中国史研究领域里的重要事件。[107]许多传统的问题和题目也继续受到关注和研究。但是另一方面,这一时期的研究中明显增加了以前讨论较少甚或不曾讨论过的题目。此前受到遮蔽的晦暗不明的角落开始被研究者的火炬照明;旧的历史因为新理论和新方法的运用而改换面貌。性别研究是这方面一个明显的例子。固然,性别与两性关系,妇女与婚姻、财产,家庭暴力,甚至同性恋等问题,过去都曾被人们讨论过,但它们不曾引起研究者如此大的兴趣,而且,也是更重要的,使它们成为关注焦点的理论资源并不相同。个别的事例可以举Michael Dutton1992年出版的著作Policing and Punishment in China。正如这本书的书名所表明的,作者把法国哲学家福柯分析微观权力机制的方法运用于中国,从而使我们对中国传统的法律与社会产生了一种新的了解。
研究兴趣和研究主题方面另一个值得注意的变化是中国法律史研究中社会史、经济史、文化史的内容大大增加。90年代初对古代契约问题的研究很快发展成对所谓“民法”的全面探讨。由于中国传统法律发展的特点,与此相关的讨论很容易延伸到社会史领域,而超出传统的法制史研究。这种趋势又因为同来自于经济史、社会史领域的学者对法律问题的关注相遇而大为增强。在这种趋势的后面,则是50年代以来社会科学尤其是经济学、社会学、人类学等学科对于传统史学的影响和渗透。在美国的中国法律史研究方面,最能够表明和代表这一变化的,是在加州大学洛杉矶校区(UCLA)历史系黄宗智教授领导下的一个研究群体和他们的研究。
黄宗智本人长期从事中国经济社会史的研究,曾利用《中国农村惯行调查》和地方档案等材料对20世纪上半叶华北地区的经济与社会进行过深入研究。[108]黄氏的法律史研究可以说是其社会经济史研究向法律领域的延伸,其主要目的是透过对法律材料的分析,去了解当时的经济、社会与文化状况,[109]自然,这种研究同时也增加了人们对于相关法律问题的了解。因为其特定学术背景,黄氏对地方官府档案极为重视,他对法律研究的介入,也带动了相关资料的整理和利用。[110]同样重要的是,黄氏利用他所掌握的学术资源,组织和出版了一套名为《中国的法律、社会与文化》丛书。这套丛书包括他本人研究清代和民国“民法”的著作,也包括其同事和学生的相关研究,其主题相当多样,从州县衙门的人事、活动和制度,到民间日常生活,从妇女与财产,到讼师、娼妓和同性恋问题。[111]这些研究有一个共同特点,那就是,作者们都力图利用官府档案中的诉讼材料和其他相关史料,重构当时的社会生活。在他们那里,法律史研究同经济史、社会史和文化史等方面的研究是紧密交织在一起的。