杨鸿烈是人们在讨论这一时期中国法律史研究时最常提到的作家。的确,杨氏的法律史研究三部曲,即《中国法律发达史》(1930)、《中国法律思想史》(1936)和《中国法律在东亚诸国之影响》(1937),不但篇幅宏大,自成体系,而且在方法、旨趣和写作样式等方面也颇具代表性。
《中国法律发达史》记述中国古代法律沿革,自上古始而民国终,分两册27章,计1252页,算得上鸿篇巨制。据杨氏自陈,他的这部大著以三项特殊的研究为主干,第一是“沿革的研究”,以研究中国法律演进的历史为目的;第二是“系统的研究”,旨在研究中国法律的原理;最后是“法理的研究”,系对于中国历代法家之思想的研究。杨氏还说,该书“有意表出中国民族产生法律的经过,和中国历代法律思想家的学说影响司法的状况”。[19]不过,读者很容易发现,这本书比较成功的部分是关于“沿革的研究”。而在关于中国法律原理研究的方面,资料虽多,却有分析不足之虞。至于“法理的研究”,尽管杨著在各章之后列举了若干历史人物及其法律思想,但关于历史上法律思想与实践之间的有机联系却少有分析。总的来说,这部书更像是内容齐备的资料汇篡,而与传统论著的一个重要差别,是它依照一套完全现代的分类和范畴体系把历史资料重新整理了一遍。
杨著的结构相当简单。第一章“导言”交代该书方法、范围、目的、取材等事项,以下分“胚胎时期”(始自上古)、“成长时期”(始于西汉)和“欧美法系侵入时期”(清代),按朝代分章叙述。而在各章(亦即各朝)之下,相关史料再分别汇集在一个根据现代法典体例制成的多级条目之下。以唐朝为例,标准的条目体例是:概述;法典;法院编制(分中央、地方两部);刑法总则(分法例、犯罪、刑名、刑之适用、刑之执行、刑之赦免等);刑法分则(以下分述各种罪名);民法,下分人之法(行为能力、身份、婚姻、承继、养子)、物之法(所有权、债权法);法律思想。其他各章则视材料的具体情形而各有损益。
杨氏中国法律史研究的第二部重要著作是《中国法律思想史》。这部书不但在时间上较为晚出,在写法上也显得更加纯熟。杨氏把中国历史上从殷周到民国的法律思想,按照先后继替的四个时代,根据不同派别,再结合历史上争论最多的问题,系统地予以整理和叙述,将中国几千年来居于支配性地位的法律思想的变迁理出了一个线索。[20]这项工作在当时无疑地具有开创性,可以被视为中国法律思想史研究的奠基之作。杨氏的另一项研究,即翌年发表的《中国法律在东亚诸国之影响》甚至更具独创性。作者以“中国法系”为讨论对象,详论历史上中国法律在朝鲜、日本、琉球、安南等国的影响,这项出色的研究同样是开创性的。
通观杨氏的法律史研究三部曲,可以尝试概括其特点如下。
首先,杨氏认识到,中国的法律乃是中国民族固有的产物,自有其统一性,而最能够表明这种统一性的概念便是“法系”。法系的概念源于西方比较法学,梁启超在其讨论中国成文法沿革的著作中已经开始使用这一概念,而在1930年代,法制史家已经普遍接受了这个概念。“中国法系”成为中国法制史叙述的基础。“中国法系”的中心自然是中国,其核心则是儒家学说。
其次,杨著虽然引用了大量的古代典籍,但其历史分期和知识分类却是西方式的。这种将中国材料纳入西方知识架构的做法极为典型,不但表明了中国现代法律史写作的特点,更透露出近代西学东渐以来中国固有知识传统所经历的一场深刻改变。
再次,与同一时期的其他历史著作一样,杨著表现出更多方法论上的自觉。什么样的史料可以相信,什么样的方法最为恰当,他都预先加以考虑和交代。此外,杨氏运用的材料,在传统的经、史、子、集之外,也包括甲骨文、金文和汉简在内。这在当日,应能代表历史和考古的成就与进步。
复次,与梁著相比,杨著引述的外国法学著作,在日文之外,更包括了英、法、德诸语种,这可以让我们了解到当时的法律史研究在学术交流方面的发展。不过,由这种引述主要集中在“导言”关于方法和“中国法系”性质的说明方面这一事实,我们也可以推知当日域外相关研究的状况,以及各方交流的深度。
又其次,新式标点和新的引证、注释体例业已通行,成为新的历史叙述模式的一个部分。不过总的说来,杨著的特点似乎是资料齐备,而分析稍欠。这种写法更多传统痕迹,比较起来,不妨说它代表了当时历史写作由传统向现代过渡中的一个阶段。
最后,以史为鉴,经世致用的传统历史观和知识观,在杨著作当中也表现得十分明显。《中国法律发达史》一千二百多页,其中“清”(章26)占170页,“民国”(章27)占215页。《中国法律思想史》也设专章讨论清末和民国的法律思想,显然也是以当代社会与思想的变迁作观察和评判历史的立足点。而在末一本关于中国法律在东亚国家影响的书中,杨氏更表明了他对于重建“东亚法系”的期望。
在民国时期的法律史研究中,杨著无疑是颇具代表性的。不过,就更具体的研究方法和传统而言,杨著显然不是唯一的。杨鸿烈曾入清华国学院,受教于梁启超,他所承续的,不妨说是由乃师开创的新史学传统。与杨氏同时代写作,而且也著有一部《中国法制史》(1928)的程树德,于1927年出版了《九朝律考》一书。该书考证精详,素为中国法制史学者所推重。但是这书的写法完全是传统样式,它所继承的,无疑是沈家本所代表的旧法律史传统。[21]此外,即使是在新法律史著述中,也有另外一些可以注意的尝试。比如陈顾远所写的《中国法制史》(1934)。
陈氏首先区分“法”、“制”为二。认为“为社会生活之轨范,经国家权力之认定,并具有强制之性质者,曰法;为社会生活之形象,经国家公众之维持,并具有规律之基础者,曰制”。[22]认为中国法制史学者有两派之分,一派以制统法,或至少相信“法”与“制”各不相属,而认为“中国法制史的范围,不仅限于法律一端,举凡典章文物刑政教化,莫不为其对象”,这是广义的中国法制史。另一派则以法统制,或至少以为法制即刑罚之谓,因此认为中国法制史的范围“只以法律上之制度为限,举凡制之不入于法者,换言之,制之无关狱讼律例者,皆除于外”,这便是狭义的中国法制史。[23]陈氏取广义的中国法制史,所以在第一编“总论”之后,分别论“政治制度”(第二编)、“狱讼制度”(第三编)和“经济制度”(第四编)。这其中,第二编政治制度中的一部分,如“中国法制中的选试法”,和第四编经济制度的差不多全部,如有关田制税制商制币制的法律,都是当时一般法制史著作没有涉及或者很少论及的内容。此外,陈著还以相当篇幅讨论学科之分野、应用之方法,以及史疑、史实、中国法制之变与不变、中国法制之特质等一般性问题,其中所表现出的对于历史写作的自觉固然表明了当时的风尚,但也为一般同类著作所不及。最后,在处理史料和叙述风格方面,陈著更接近于今人习见和惯用的模式,即不只是把史料分列于新的知识分类和范畴之下,而且更进一步把它们编织融入作者自己的叙述和分析之中,在这方面,陈著比之杨著代表一种更加成熟的写作方式。
可以注意的是,陈著取材范围虽较杨著和其他法制史著作为广,其视野却不出历史学之外。实际上,我们上面所讨论的各家所代表的,都还是史学的传统。他们所依据的材料,辄以正史为主;他们所运用的方法,大抵总是历史的和比较的;他们所关注的问题,基本不出所谓“大传统”的范围。杨鸿烈强调,法制史研究不能只注重于静的方面,也须观照其“动的”和“运用”的方面,但这不过意味着在律典之外也应重视“敕”、“令”和“条例”一类材料。陈顾远倡导广义的法制史研究,把田地、税收、金融和商业等方面的法制纳入其视野,但他所运用的材料仍然不出正史范围。要突破史学的视野,需要学科的融合,这在当时并非易事。就法律史研究而言,绝无仅有而且也是相当成功的一例,便是瞿同祖的《中国法律与中国社会》(1947)[24]
瞿同祖1930年入燕京大学,主修社会学,因为对历史有兴趣,是以专攻社会史。[25]《中国法律与中国社会》是瞿氏试图以社会学立场和方法观察中国传统法律,将法律与社会结合起来研究的一个尝试。瞿氏将法律看成是社会制度和社会规范的一种,认为法律出于特定的社会结构,反映特定的意识形态,所以他反对像分析法学派那样,将法律看成一种孤立的存在,忽略法律与社会的关系。瞿氏宣称,他这本书的主要目的,是要“研究并分析中国古代法律的基本精神及主要特征”,而“中国古代法律的主要特征表现在家族主义和阶级概念上”,[26]所以,该书分两章讨论家族(包括婚姻),两章讨论阶级。鉴于历史上法律与宗教和意识形态关系密切,作者又另设两章,分别讨论“巫术与宗教”和“儒家思想与法家思想”。[27]
瞿氏把自己的书称为“法律社会史”,认为它“既是一部法制史,也是一部社会史的书”。[28]实际上,这本书原本是作者根据其中国法制史和社会史讲义改写而成的。那么它与当时已经发展起来的中国法制史研究是一种什么样的关系呢?有趣的是,尽管瞿著也大量征引正史和历朝律例,也重视和强调儒家思想、学说对于传统法律的深刻影响,其中却看不到此前中国法制史研究的痕迹。在各种可能的解释当中,有一点可以肯定,那就是学术训练与方法的不同使然。
的确,这部书切入历史的方式与我们在上面提到的那些论著相当不同。
首先,作者虽然以历史为研究对象,但只注意“重大的变化”。作者“试图寻求共同之点以解释法律之基本精神及其主要特征,并进而探讨此种精神及特征有无变化”,为此,“本书将汉代至清代二千余年间的法律作为一个整体来分析”。[29]虽然作者并不否认历代法制的因革损益,但其重点显然不在其变,而在其不变,在其基本“精神及特征”。换言之,作者真正感兴趣的,是一个植根于特定社会中的法律制度的“基本形态”。这种观察和处理历史的方法,被认为是出自其社会学的功能主义立场。[30]
其次,瞿氏认为,研究法律固然离不开对条文的分析,“但仅仅研究条文是不够的,我们也应注意法律的实效问题”。[31]瞿氏所谓“实效”与杨鸿烈所强调的法律的“运用”并不相同。前者所注意的不只是法律中与社会变化关系更加密切和直接的那部分规则,而是所有法律规则在社会生活中的实际意义。因此,瞿著引用的材料里面,清代《刑案汇览》占了相当的分量;一般法制史著作中对于立法过程和法律沿革的叙述,很大程度上被对特定制度背景下日常生活的描写所取代。
再次,瞿同祖之前,法制史家如陈顾远也曾将儒家思想同家族、阶级列为专章,视之为中国法制的特质。[32]不过,瞿氏对家族、阶级和儒家思想诸因素的理解有与陈氏不尽相同处,更重要的是,这些被强调的因素在两位作者的知识图景和著作结构中扮演着相当不同的角色。在瞿氏那里,家族与阶级乃是影响和决定中国传统法律特征的结构性因素,因此,对这种特定类型法律的精神特征的描述和分析必须在相应社会结构和意识形态的架构之中进行方为恰当。
最后可以提到的一点是,瞿著虽然是在课程讲义的基础上改写而成,比之当时一般中国法制史论著,却很少教科书痕迹。这与作者基于其社会学立场观察中国法律与社会、进而设计全书篇章结构的做法有很大关系。相比之下,即使象陈顾远的《中国法制史》那种视野较宽的著作,其面面俱到和形式上均衡对称的写法仍使它保持较多教科书特点。[33]