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法律史的视界:方法、旨趣与范式

  

  与其《中国法制史》第三版同年印行的《清代台湾之乡治》,集合了戴氏自1940年代至70年代发表的八篇论文,另附三篇调查报告、一篇专文,内容涉及清代台湾乡村之形态、组织、社会与经济背景、日常管理、规约、田制以及地方官治及其与乡村组织和乡治的关系,是一部研究清代台湾社会与法律的极重要的著作。[73]戴著在一般清代律令则例及政书之外,大量运用官府档案、公私文书、旧惯调查以及省例、县志等,其方法和视野与我们惯见的法律史研究相当不同。就学科而言,戴氏的取向更接近于瞿同祖的“法律社会史”,事实上,《清代台湾的乡治》正可以与瞿氏的《清代地方政府》相媲美。[74]不过,戴氏虽然也写过通论性的中国法制史,他却无意像瞿氏那样去深究传统法律的基本精神。作为法学家,他处理史料的方式明显不同于瞿氏的;作为社会学家,他比瞿氏更注重经验材料,而这部分是因为,他感兴趣的历史并非“大历史”,他努力要了解的社会限于他所经验到的“地方社会”。[75]可以说,在台湾的中国法制史研究中,戴炎辉代表了另外一种传统,一种更具本土意味的传统。[76]


  

  一般而言,影响一个学科发展的因素大别有二:第一个因素与专业有关,包括业已形成的学术传统,从业人员的质素,可以利用的资源,学科间的相互影响等;第二个因素与社会有关,大众的好恶、时代的风尚、社会变迁、政制变革等都可能成为影响学术发展的变量。台湾的中国法制史研究及其发展,正可以从这两个方面来观察。


  

  就如我们在一般教科书里所见到的,法制史研究的主流循传统轨迹发展,不但保持旧有的名称,它所究诘的问题和所使用的方法等,也大体不出传统的范围。虽然近年来,因为学术风气的转变,法制史研究的重点有所改变,新的研究视角逐渐被引入,学科融合也胜似以往,传统的基础仍然坚固。[77]这些可以表明传统制约下学科发展之不变或者渐变的一面。而在另一方面,部分由于资源上的限制,台湾的中国法制史学者不大可能像他们在大陆的同行那样去发掘商周考古或者秦汉简牍中的法制史材料,也没有力量组织类似《中国法制通史》那样大规模的法律史撰述。[78]相反,对诸如“淡新档案”和“明清内阁大库档案”的整理和利用却显示出其资源上的优势与特点。这两种档案,一个是清代台湾地方官府活动之记录,一个是藏于中央研究院历史语言研究所的清中央政府法制档案,均内容丰富、数量可观。尤其后者,因为覆盖时空范围甚广,数量十分巨大,其整理、出版工作已逾20年而仍未最后完成。[79]主持这些档案史料整理的戴炎辉和张伟仁分属两代人,他们的个人经历和教育背景均不相同,但他们对法制史研究方法却抱有某些相近的看法。具体言之,他们都是在通论性研究之外,更注意断代的研究;在实体法之外,更注意到程序法;在法律之外,更注意于社会。虽然戴、张两位先生基础性的整理和研究工作只是台湾中国法制史研究的一部分,但说他们的工作在一定程度上代表了法制史研究的转变趋势,应当去事实不远。


  

  过去50年的台湾,因为政治原因而与大陆分隔为二,在此政治和地域空间中发展的学术,自然会具有某种地方性特征,这种地方性的一个重要方面,便是发展出一系列与台湾本岛直接相关的研究乃至学科。不过,上述意义上的“地方性研究”恐怕不足以说明最近十数年来蓬勃发展的各类台湾研究,因为后者所涉及的不只是学术资源的重新分配,更涉及到范式,涉及左右学术方向的意识形态。


  

  近年来数量可观的台湾法律史研究,并不单纯是着眼于台湾本土的法律史研究,而是一种以台湾为主体的历史叙述。这种意义上的“台湾法律史”,也已经不再是中国法制史之一部分的特定地域研究,而是可以与前者相抗衡的另一种法律史。这另一种法律史的写作样式,可以台湾大学法学院教授王泰升的《台湾法律史概论》来说明。


  

  《台湾法律史概论》第一章开宗明义,明白提出了“台湾为主体的法律史”。什么是“台湾为主体的法律史”?作者对以“人民史观”和“台湾史观”。具体言之,“台湾在历史的叙述上,是单独的作为一个主体,而非依附于另一个主体。以台湾为主体,即意味着台湾可以有自己的历史,不必因为它是中国的一部分、或日本或另一个主体的一部分而有历史”。至于“人民史观”,是说“作为主体的台湾,非指某特定的政权或国家,而是指称由居住其上的人民所组成的一个共同体”。[80]台湾之主体地位既已确立,内外之界限便随之而定。“台湾法”为主体,为内,其他法律传统,包括清代法律、近代之西方法、“中国法”、日本法等,无论其影响台湾法深浅若何,皆属外来。《台湾法律史概论》分两篇十二章,分别叙述前近代与近代台湾法律沿革。前近代的时期是从史前到1895年,历经原住民自治、荷兰西班牙统治、郑氏统治和清朝统治;近代始于近代西方法的传入,先后经历了“日治”与“国治”两个时期,直到2000年5月,台湾之民主进步党经民选而执掌政权,方转入当代。


  

  显然,由上述法律分类和历史分期构成的法律史叙述完全不同于早先的台湾法研究。它导入了了一种新的历史观和政治意识,因此,毫不奇怪,这种新的法律史叙述,作为十数年来遍及几乎所有学科领域的“台湾化”过程的一部分,同时也应和了台湾当下居支配地位的的政治话语。当然,这并不意味着政治力量简单地干预和控制学术发展,毋宁说,政治与学术分享着同一种意识形态。后者不但促成了政治与学术的结盟,而且决定了包括“台湾法律史”在内的全部台湾化研究的问题、方法、旨趣和范式。


  

  七


  

  中国现代法律史原本是中西会通的产物,因此从一开始便深受西方学术影响,而在诸多影响中国法律史研究的的异国学术当中,日本的作用可谓特别。如果说发端于西方的学术与思想决定了包括法学和史学在内的现代学术的基本性格的话,那么,日本的中国法史研究则对中国法律史传统的建立具有某种示范作用。


  

  在其中国法制史的奠基作《论中国成文法编制之沿革得失》中,梁启超援引的日文著述不下七种,其中包括则织田万之《清国行政法》、浅井虎夫的《支那法制史》和广池千九郎的《东洋法制史序论》。1930年杨鸿烈的《中国法律发达史》出版之际,浅井虎夫的另一部中国法制史著作《中国法典编撰沿革史》早已被翻译为中文,[81]其《支那法制史》的中文模拟之作《中国历代法制概要》也已经出版。[82]虽然杨鸿烈的视野已经不限于日文著述,但与当时他所引述的英、法、德文相关文献相比,日本学者的中国法制史著作最为系统和完整,这也是不争的事实。实际上,杨氏的中国法律史不但吸收了诸多异国学术的视野和方法,他在确定其研究范围时,也正有弥补前此中国法制史研究的不足和缺憾之意。[83]


  

  日本的中国法制史研究属东洋法史中东亚法史的一支,其传统十分深厚。不过,在众多研究者中,对后人影响最大的却不是梁启超和杨鸿烈引证过的浅井虎夫和东川德治,而是第二代的仁井田升和第三代的滋贺秀三。凑巧的是,这二人的师承都可以追溯到与浅井和东川同时期的中田薰(1877-1967),后者对法史学的各个分支,即日本法史、东洋法史、西洋法史和罗马法,均甚精通,被认为是日本法史学奠基者之一。[84]


  

  仁井田身为中田的及门弟子,而以中国法律史为专攻,成绩卓著。他的著作有偏重于文献学的《唐令拾遗》(1933)和《唐宋法律文书研究》(1937),也有颇具法社会学色彩的《支那身份法史》(1942)、《中国的农村家族》(1952)和四卷本的巨著《中国法制史研究》(1959-1964),涉及题材和领域极为广泛。尤其是最后完成的《中国法制史研究》,其视野开阔,材料丰富,远非早期主要注意于法典的法制史研究可比。因此,尽管仁井田并非日本之中国法史的始作俑者,但却因为其丰硕成果令日本的中国法制史研究水准一举提高,而被认为是中国法史学的开拓者。


  

  仁井田最大的批评者和竞争对手,是同出于中田门下、与仁井田有师叔侄之谊的滋贺秀三。滋贺由对中国家族法的研究入手,著有《中国家族法原理》(1967)和《清代中国的法与裁判》(1984)等书,他所编著的《中国法制史-基本资料的研究》(1993)集多位优秀学者之力,就中国法制史研究的历史与现状做了系统的整理和叙述,是这一领域晚近出版的最重要的基础性著作之一。与仁井田不同,滋贺弟子众多,影响广泛,更重要的是,滋贺具有更强的理论意识,他在中国法制史研究上所开创的方向,经由他本人及其学生的持续努力,业已发展成一种新的研究范式。


  

  在滋贺之前,日本的中国法制史学界已经就中国传统社会中国家法律的效力、民间契约的性质和作用、私法秩序之有无、国家与社会的关系等一系列问题进行过广泛的讨论。当时,历史研究中运用西方法学和社会科学概念的做法十分普遍,强调生产关系的马克思主义分析方法亦甚流行,而论争的核心问题之一,是明清时代的中国社会是否具有近代性质。[85]滋贺承受了这一背景和问题,但试图另辟蹊径,改变提问的方式。简单地说,他拒绝了历史阶段论,而代之以文明类型论。在他看来,明清中国的法律与社会代表了与近代西方相当不同的另一种秩序类型。以西方近代法律标准来衡量,中国传统社会不仅没有所谓私法秩序,如果推至极端,甚至可以说,这种秩序类型中并不包含近代西方意义上的法。[86]然而,如此理解的中国传统法秩序并非不具有自身的完整性与内在合理性,也不因为其有别于西方法秩序的性质而应被人轻视和低估。相反,鉴于中国传统的法秩序实际上与一个巨大和辉煌的文明相始终,深入了解这一法秩序的作用机制,正是中国法制史研究的任务之一。


  

  在把滋贺与仁井田作比较时,论者谓后者“一举扩大了中国法史学之领域”,而前者“则是以精致的论理当武器对主要的论点作深入的挖掘”。[87]换一个角度,我们也可以说,仁井田的知识范式基本上出于马克思主义史学,滋贺的尝试则更接近韦伯的解释社会学传统。因为这种差别,滋贺对理论更敏感,对概念更注意,对比较方法更重视。滋贺派的学者,不像仁井田那样精于文献考订和材料搜罗,而是长于理论架构的安排、比较概念的运用和对基本史料的深入分析,这使得他们的研究更具理论深度。


  

  滋贺派研究的另一个特点与他们采取的“法秩序类型”分析模式有关。滋贺对情、理、法三者关系的分析,对调解和裁判程序的研究,或者,滋贺学生之一的寺田浩明对明清社会“约”的研究和对“管业”、“冤抑”等概念的细致分析,都不只是为了说明某种具体的观念、制度或者程序,而是想要透过它们去了解一种特定类型的法秩序,说明这种秩序的性质、过程和机制。反过来,他们对相关概念、行为和制度的分析、阐释,也总是以某种规范秩序的内在完整为前提展开的。这种取向和关切令滋贺派的法律史研究既有宽广的视野,同时也不乏对具体现象的深入分析。


  

  显然,滋贺一派切入法律史的路径与前述梁治平的比较法律文化的进路颇为接近。二者都以“秩序类型”为出发点,都重视本土概念,强调内在结构和整体性;它们都拒绝普遍主义,都表现出解释社会学的倾向。尽管这二者在学术渊源、生长环境、研究重点、问题意识等诸多方面互不相同,考虑到它们是在没有任何相互接触和了解的情况下、在相当不同的背景之中完全独立地发展起来的,那些跨越国界的共同性所具有的时代特质便更加值得注意。[88]


  

  中国法律史研究中日本的特殊作用也表现在另一个方面。1895年甲午战争之后,清廷被迫割让台湾与日本,此后50年台湾由日本统治,这段历史本身已经成为中国法律史上一个插曲,并在今日台湾法律与社会中留下深刻痕迹。[89]此外,日本占据台湾和侵华期间,分别在台湾和被占领的东北、华北等地区进行过系统和颇具规模的社会惯行调查,因此而产生的调查报告和资料汇编等已经成为后来法制史学者们研究相关问题所依据的主要材料。[90]



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