从历史上看,我国的法律受大陆法系的影响还是很明显的。清末之前,我们的法律称为中华法系,以“诸法合体,重刑轻民,德主刑辅”为重要特点;到清末的时候,法律改革形成了大陆法系的基本模式,清朝廷采用了日本的法律形式,日本的法律又来源于德国法,属于大陆法系传统。到民国时期,中国有了大陆法系模式的六法全书。1949年之后,我们学习了前苏联的法律,前苏联的法律大体上来源于欧洲大陆的法律传统。如果我们从性质上看,中国古代法律是封建的法律形态;清末到民国,近代的法律带有半封建半殖民的法律性质或者资本主义性质;1949年后,我们的法律是社会主义性质。但是从法律的外在表现形态和法律技巧上看,我们的法律很大程度上还是属于大陆法系传统。
大陆法系对中国法的偶然效应和负面影响
继受了大陆法系传统,中国法律由此进入了现代的法律,这是一个既成的事实。但是,理论疑问仍然存在,中国法律的传统与大陆法系传统是形式上的一致性,还是中国法继受大陆法仅仅是一个历史的偶然?大陆法系传统给中国法律带来了什么结果?其中负面的影响有哪些?这些都是值得我们思考的问题。
1.中国法与大陆法系传统的形似而神不似。
中国法的传统究竟是否合适继受大陆法系传统,是一个值得进一步思考的问题。一般的说法是,中国古代法与大陆法系传统存在着形式上的相似性。中国古代一直就存在着成文法,律令格式是唐律的基本形式,梁启超在设计中国法律史大纲并写作《论中国成文法编制之沿革得失》的时候,基本上就是按照各朝“律”的发展而展开的。“中国法制史”从脱离“中国史”的那天起,基本思路也是从历史的文献中剥离出“法律制度”史。即使是庞德担任民国政府法律顾问的时候,也呼吁中国仍然保留大陆法系成文法的现状。
问题是,中国法是否就一定与大陆法系有着实质意义上的相似性呢?笔者觉得并不如此。中国法律有成文法自身的历史,但是传统法律运作并非仅仅靠成文法的逻辑推演。廷行式和决式比等带有判例性质的法源仍然存在,将律束之高阁“以例破律”的现象也并不少见。而且,春秋决狱和司法官以情理取代法律、以“实质理性”取代“形式逻辑”情形也并不少见。西汉时代以儒家精神改造法家刑律乃是中国法律史上的亮点。无怪乎,有中国法律文化研究方面的学者称,中国传统法律文化并非单一的成文法,而是包含有成文法和判例法的混合法律类型。更重要的是,大陆法系传统与中华法系传统并不在同一层面上。大陆法系的形成要等到18世纪末19世纪初,也就是拿破仑系列法典出世之时,而中华法系到清末的时候,已经走向了死亡。所谓中华法系传统,乃是中国古代法律的传统,一个古代社会的法律怎么能够与一个现代意义上的大陆法系下的法律具有实质意义上的相似性呢?现代法律与古代法律之间的断裂,其中性质上的差异,完全存在于大陆法系与中华法系之间。回顾一下清末修律时的历史背景,中国法继受大陆法系传统,与其说是两者形式上相似,还不如说是历史的偶然,是清末朝廷为了应付西方列强的法律改革要求而作的讨巧性的功利选择。民国的时候,庞德所谓延续大陆法系传统的建议,也不是要回到中华法系的传统,而是当时的中国并没有采用英美法所需要的法律环境。