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清末继受大陆法系传统的影响

  

  3.大陆法系传统的形式逻辑思维一定程度上阻碍了法律的发展。


  

  与大陆法系相对而言,英美法则是一个以个案形式发展起来的法律分支。法律的规定不从成文法典中去寻找,而只能从法官先前的判例中去发现;法律理论不存在着准确性和一致性,相似的案件可能存在着相互冲突的法律规则。一个大陆法系的学者会觉得,英美法仅仅涉及法律的适用,而没有法律的本体,因为英美法是支离破碎的,是浅薄的。但是,我们也可以说,英国的经验主义传统和美国的实用主义传统本来就是对大陆法系形式主义和概念主义传统的一种否定。法典/先例、规范/规则、形式/实质、逻辑/经验等等,形成了两大法系技术上的差别。大陆法强调逻辑,强调“形式的合理性”,而英美法强调经验,强调“实质的合理性”。


  

  不同的思维模式导致了法律不同的法律演化模式。可以说,英美法是开放的,法律的进化有合适路径,大陆法则是封闭的,法律僵化在所难免。


  

  以侵权行为法为例,古罗马的法学家为什么将侵权行为法纳入到民法体系,学者探讨得少。不过,从那个时代开始,侵权行为法理所当然地成为了民法的一部分。也是基于这个原因,大陆法系下的侵权行为法学具备了大陆法系法学的一般特点。这个特点,19世纪英国奥斯丁曾经以普鲁士法律教育为例进行了描述。他说,普鲁士的法律学生所学习的是法律的一般原理,学好了这些一般原理之后,就可以应用逻辑的方法解决所有法律的具体问题,而不用顾忌法律应用中的细枝末节。他的意思大概是在讲,大陆法系的特点便是它的一般性、抽象性和肯定性,一个没有接受任何法律系统训练的人都可以用相对短暂的时间来掌握法律的大体内容。其实,这个特点本身却也蕴涵了它自身的致命缺点,这些缺点至少有二:第一,从法律的一般规定到法律实践的特殊个案,存在着许多中间的思辨过程,这个思辨过程如果没有法律规则的约束,就有可能导致法官或者法学家的滥用;第二,大陆法系法律体系的完整性和法学的理论一致性,导致了法律及其法学的封闭性,也就制约了法律的发展。以法国民法之侵权法为例,1804年的拿破仑法典总计2281条,而侵权行为部分区区5条,而1999年版本的法国民法典总计2283条,侵权行为法部分只增加了三款,另加一条“有缺陷的产品引起的责任”计18款。可以说,大陆法系的侵权行为法的一般性牺牲了法律实践中的个案性,法律的完整性牺牲了法律的进化与发展。


  

  大陆法系的这种僵化的思维模式同样影响到了中国法。我们过于倚重立法机关的法典了,当我们碰到任何“无明确法律规定”的情况时,我们都要哀叹一下,然后呼吁“新的立法”。萨维尼说得好:法典并非维系社会的必备要素,没有法律,民族习惯就都安排妥当了。



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