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清末继受大陆法系传统的影响

  

  2.大陆法系的传统强化了中国法律中的政治色彩。


  

  大陆法系注重成文法典,注重立法机关的成文法制定活动,注重法律之中的形式合理性,注重法律适用中的逻辑推理。以法律渊源为例,成文法、制定法、判例、习惯、法学家的解释,司法所采用的不同的渊源可以区分不同的法律传统,大陆法系最基本的渊源就是制定法或者成文法。它是由议会机关通过正当的法律程序制定出来的法典形式,也就是说,用文字表达出来的一套法律制度,表现为一个体系完整、逻辑严密的法典形式。至于说到其他的法律渊源,比如说法官的判例、法学家的解释、习惯和学理,只是偶尔在特定的环境当中部分地发生一些作用。


  

  由此产生了这样的问题,大陆法系的特点是以议会成文法为主导的。从起源上讲,大陆法系下的法律乃是政治性的法律,是各种政治利益和政治势力妥协的结果。法官适用法律,不过是将政治的决定应用于具体社会活动的细节。在这一点上,大陆法实际上是政治精英的玩物,不同于英美法,后者是民众习惯的结晶。


  

  中国传统法律是带有浓厚政治色彩的法律,法家的“霸道”也好,儒家的“王道”也罢,都是遵从皇权的,都是优先照顾贵族特权的。现代大陆法系强调平等、自由、人权和意思自治,但是,法律还是出自议会中政治家之手。政治利益转化为法律制度,以强者的意识形态强加给社会某种秩序,是大陆法系不同于英美法系所在。当中国法继受了大陆法系之后,法律用来实现某种政治上的诉求,合乎逻辑地适合了中国的法律背景。


  

  以大陆法系之公法和私法划分为例,法律的这两个基本的分类,是大陆法系法律所特有的划分。公法指的是涉及到公共权力的法律,调整公民与政府之间、政府与政府之间的法律关系。私法涉及到个人权利的问题,调整个人与个人之间的法律关系。对于公法和私法的划分,有如下两点是值得认真推敲的。其一,我们传统的法律理论不承认公法私法的划分。在古代社会,通说是公私不分、刑民不分。或者说,中国传统上,私法的问题同样以公法的救济手段解决,或者说,公法的问题存在于国法的层面,私法的问题存在于民间。在社会主义条件下,早些年,我们讲我们实行的是社会主义的公有制,法律上不存在公和私的区分。我们只承认部门法的划分,按照法律所调整的不同的社会关系,私法也是公法。就其这点来说,我们的法律带有根深蒂固的政治色彩。其二,当法律发展到20世纪之后,公法和私法的区分越来越模糊,私法公法化的趋势至为明显。也就是说,公共权力介入到私法领域的现象日趋严重。商法就其发生时的情况来看,是商人之间的自治创造或者习惯,而当代社会,国家权力规制商业法的行为越来越普遍,如今的商法很难说是私法了。诸如劳动法和环境法这样的社会法,则是国家利用公共权力来调整私人的事务。



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