法律体系的开放性，决定了司法裁判的能动性。这就要求法官在判案时，必须作体系化的思考，同时顾及公平正义的要求，寻求个案的正当裁判。在这过程中，法官其实参与到了塑造法律体系的过程中。按照评价法学的观点，为使“正确法”（das Recht）能够获得伸张，司法者被要求必须“思考地服从”，而不得盲从。因此，不得将法律的适用简单地视为逻辑的推论（涵摄）过程，而应先解析存在于该案中相互冲突的利益，而后依据参考法律、判决先例、学说所得之最符合相关法律之规范意旨的价值观点，给予所认定之利益以适当的评价。[10]
其实，德沃金也承认司法裁判的能动性，他只是不承认这是法官“造法”而已，更何况他的高贵梦想是针对英美等法制相对完备的国家而做的。返观我国的法律体系状况，法律体系仍具有简约性、粗放性和政策性的特征。这就为司法裁判的能动性提供了莫大的空间。案例指导制度的可能性和必要性也因此显现出来。2010年11月26日颁行的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》对“指导性案例”作了明确界定，即指“裁判已经发生法律效力，并符合以下条件的案件：（1）社会广泛关注的；（2）法律规定比较原则的；（3）具有典型性的；（4）疑难复杂或者新类型的；（5）具有其他指导作用的案例”。其中第二和第四种类型的案件，显然是需要发挥能动性的司法裁判，按照本文的思路，其他类型的案件，也应该是体现法官能动性的裁判。毕竟，指导性案例是因其所确立的裁判规范或运用的法律方法和法律思维而具有指导意义。
三、现代法治的要求与案例指导制度
“法律体系已经形成”，仅仅是法治国家的初步。按照现代法治的基本原理，仅仅“有法可依”是不够的，法律本身还得满足一些要求，比如法律要具有普遍性，法律要为公众知晓，法律要稳定且可预期，法律要明确且无矛盾，法律并非难以遵守，这些要求侧重于形式方面，是最低限度的，不论社会主义法治，抑或资本主义法治，都应遵循，否则，就不成其为法治。这里着重分析法律的普遍性这一要求，因为它直接为案例指导制度提供了正当性基础。
法治所要求的法律普遍性主要有三层意思。第一，规范的制作要有一般性，不能一事一法，一事一例。第二，规范的适用要有一般性。这主要指相同的情况必须得到相同的对待，同时还要求法官和其他官员的自由裁量权限制在适用或解释规则的范围内。第三，法律制度要具有统一性，也即如古人所言“万事皆归于一，百度皆准于法”。总之，一个相对成熟的法律体系是法治的前提，不论这个法律体系是以法典为主导，还是以判例为主导。而应对“同案不同判”现象，统一司法尺度和裁判标准，规范法官自由裁量权，正是推行案例指导制度的直接目的。法律体系形成后，推进案例指导制度建设，维护法制的统一和权威，是法治建设的必然要求。
