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中国民法典诞生百年祭(上)

  

  通过以上实例,可以发现民国时期家产制如何适应占强势话语的西方民法。而以上实例是适用于“城里人”的。在乡下,流传下来为数众多的民国时期分家、立嗣文书,都证明继承法从未推行到那些地方去。也就是说,民法典最核心的个人财产制,一方面搁置了传统的家产制,另一方面,也被中国社会架空了。终其整个20世纪上半叶,外来的个人财产制和传统家产制之间呈现的是“各说各话”的局面。分家、立嗣等民事行为既是身份性的,又是财产性的,而它们同时脱逸于民法的调整范围之外。


  

  20世纪40年代,蔡枢衡先生已经指出过西方法与中国社会相脱节的现象,他称其为“中国法的幼稚病”,或“无我的表现”:


  

  谁也知道,三十年来的中国法,起初完全是在比较各国立法的氛围中产生出来的。后来的立法理由中虽常常可以发现“斟酌中国实际情形”的语句,事实上,实在并没有斟酌过什么,也没有多少可以斟酌的资料。所以实际上依然没有超出“依从最新立法例”的境界。这种情形,从现象上看,比较的法例一多,采择自然容易乱。结果不仅单一条文的继承,不能和各该国家的学说、判例、历史或批评之间取得联络,加以考虑,就是连条文和条文间的关系,原则和原则间的境界,也不容易把握正确。因此,法规成立之后,解释上常可发现主观上出于立法者意料之外,客观上近于笑话的矛盾,不平衡和不一致的现象。若从本质上看,惟新是求的精神实在是无我的表现,也就是次殖民地的反映{4}(P·39-40)。


  

  蔡枢衡先生的这些话,在十多年前看到的时候,感觉是振聋发聩,今天再回过头来看,仍然发人深省。但问题是,他只是宏观地指出了问题所在和下一步研究的方向,并未指出“我”在具体制度上的体现形式。显然,找出中国法中的“我”,比拿出一个肯定或否定的态度更重要。这就像一个人,重要的是他能否认识到自我,而不仅是宣称要否定或肯定自我。但对“我”的认识如何才算是达到了理性的要求,我们知道,蔡先生所谓的中国法律的“无我”状态,不是指当时的学人对中国法律传统毫无认识,而是认为当时的认识缺乏理性的高度。他重视本国法律史,但也认为当时的法律史缺乏足够的理性分析。[8]那么,什么样的分析才能算是理性的呢?现代哲学为理性认识提供了两种路径,一是以实证的或科学的方法去研究;二是通过批判和反思去认识。而后者必须以前者为基础。基于此,实证研究虽然不是认识中国法律的“我”的最终阶段,却是首先需要完成的工作。在实证层面呈现“我”的面貌,应该也是中国法律史和其他部门法的首要之义。应该说,比起蔡先生那一代学人来说,现在的学人有很多优势,比如,已经没有了“次殖民地”的时代背景,这使我们不但可以心平气和地评价中国法,而且可以利用和平环境来做一些具体的考订和论证工作。


  

  因此,当我们指出中国传统财产制是以家产制为特点,并指出西方民法与中国社会之矛盾体现为个人财产制与家产制的矛盾时,主要是希望在实证层面上达到呈现的目的。呈现并不是判断,也不暗示要否定个人财产制或家产制。个人财产制和家产制都不是孤立的制度,不可能与社会、政治和法律隔离开来认识。比如,家产制能够长期存在于我国农村社会,是与中国农村长期缺乏医疗、养老、抚幼等福利制度有关。个人缺乏独立意识,则与思想启蒙和政治基本权利的缺乏有着因果关系。可以肯定的是,今天的中国社会,离“现代性”还有很长的距离,并且,这种状况可能还要维持很多年。即使这些条件相对完善以后,中国社会中的个人是否能够在瞬间与家庭切断精神纽带,仍值得观察。所以,在欧洲各民法典中,笔者比较欣赏瑞士民法典的态度,它的第87条,明确使用了“家庭财团”这个概念。又在第9章“家庭的共同生活”第3节“家产”下,既规定了“家庭公有财产”,又规定了“家庭财产”[9]。瑞士民法典的思路是,用“家庭财团”概念赋予家庭财产以合法性,使历史遗留下来的家产、宗教财产等财产关系能够与个人财产一起,在现代社会中获得同等保护。另外,在意大利民法典中,也有关于“家庭财产”的规定,足资参考。[10]将来中国的民法典,是否可以参考这一立法模式,使中国的家产制及其各种家产关系享有一个法定的名分,是值得思考的课题。



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