更关键的是,把财团拟制为人,其实隐含着这样一个命题:财产=人。这与其说是在高扬人的主体性和目的性,毋宁说是把人降低到了物的层面。若说近代以来的民法学家和立法者,希望以“财产=人”作为民法指导思想,他们是万不会承认的,甚至是对他们的立法思想的亵渎。那么,就不得不承认,这个体系在主体或人的构造基础上,必定出现了一些问题。这已不仅是“滥用概念法学”,而是内部逻辑矛盾的问题。将某种命题设定为法典体系的逻辑起点,虽然稍嫌武断,但只要内部自恰,仍不失科学性。不妥的是,体系内出现了反对逻辑起点的命题。
所以,以“自然人”为基础设计的民事主体理论,其目的或许不是为了高扬人的主体性,而是否定其他主体的可能性。这种否定是否必要与合理,需要重新评估。
说完了民法典中的人身关系,再来看财产关系。近代民法用抽象概念来表达财产,这就是“权利”,当然,主要是“财产权”。人格权只在有可能财产化或量化时,才被认真看待。而财产权则分解为请求权、形成权、期待权等物化概念,它们受到重视都因为具有财产属性或经济价值。由于主体理论已经确定,这些权利都是假设依附于自然人或法人。民法学说认为,只有维护财产权才能实现人的尊严和价值,这是无可非议的。所以,如果用“个人财产制”来定位近代民法,很难说究竟是“个人”还是“财产”是其中的重点。
无论如何,个人财产制贯彻于所有近代中国的民法草案或民法典。即使是宣称以“社会本位”为立法宗旨的民国民法典,如果从财产制的角度去看,也可断定是实施个人财产制,断没有“社会财产制”的提法。从这一意义上说,通过个人财产制的角度去看待民法,与区分“个人本位”和“社会本位”的角度,是不一样的。
从“社会本位”和“个人本位”的角度,也无法看到民法文本与传统财产制的差别,最能体现个人财产制与传统中国财产制之背离关系的,无疑是继承法。民国民法典第1147条规定:“继承,因被继承人死亡而开始。”其他近代民法文本中也大致如此。[3]今天的继承法第2条,几可视为承袭这些近代民法典文本而来。这一条文看似平常,但对传统社会却是翻天覆地的变化。在长达数千年的中国社会里,人们几乎没有个人财产观念,在谈到财产是谁的时候,人们常说是“我家的”,从不说“我的”。这就是家产制{2}。如果按民事主体理论分析,那么,家庭才是财产的主体,而非个人。中国古代是农业社会,主要靠自己生产的农产品维持家庭生活,田地、房屋不到迫不得已不会变卖。普通家庭不会通过赚取买卖田房的差价来谋生,田房的静态财产性质才是最重要的。所以,承继家产成了最重大的财产流转关系。古人安排家产承继主要有两种规则,一是分家,二是立嗣。当有亲生儿子时,独子直接承受家产;有两个儿子以上的,就采用分家,把家产平均分给儿子们。没有儿子的时候,则立宗族后辈为嗣子承继家产。在这两种承继方式之外,还有收养异姓子、招赘等,但只是补充形式。
由于财产并非视为个人的,大多数时候,家产传承不以家长的死亡为条件。只在某些时代,比如唐代,为了尊重家长的权威,法律规定必须有家长的明确指令后,才能在家长生前分家。至于秦汉、元明清等时代,“生分”[4],也就是在家长生前分家则是普遍现象。也就是说,古代中国的很多家长在去世时已经不掌管家产了。所以,史书中看到的遗令或遗命,大多是以安排自己的丧葬或勉励子孙为主要内容,[5]因为此前家产已经析分好了,财产继承不是去世时关心的主要问题。
那么,近代民法对中国社会的冲击何在?我认为,至少在20世纪前50年,中国出现了法律与社会相互抵触的格局,且这一格局仍在延续。个人财产制没能在事实上取代家产制,最多只是在国家法层面搁置了家产制。但是,用个人财产制中的规则去处理家产纠纷,其结果在很多时候让人难以接受。这样,要么人们对法律不满,要么是不去理睬法律。至少可以说,百年来之中国民法,个人财产制与事实上的家产制没有发生关联。比如,民国民法典颁布施行之后,中国农村照样分家和立嗣,这些行为脱逸于民法之外,民法不主动规范它们,它们也不受民法约束。一旦发生诉讼,法官只能以“情理”去判断。而在大城市,家产制为了适应国家法,倒是出现了一些调适方式。有两份有趣的资料可以证明这种调适过程。