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中国民法典诞生百年祭(上)

  

  一是当时的通俗法律书籍《法律顾问》,这本书在回答“分析家产,应该怎样?”时,回答道:“分析财产,大概总在父母死后。最少总是父亡母在。要是父母都在,用不着分产。所以立析产书,大概总是在父死以后。”{3}(P·589)有意思的是,这一问一答之间存在着认识上的错位:提问的是怎样分析“家产”,而回答却改为如何分析“财产”。这正好显示出当时的“家产”和“财产”概念处于混淆的时期。需要解释一下,为什么在这本通俗法律书籍中,指导人们在“父亡母在”时分家呢?因为大清民律草案“继承编”第1463条有一个很“中国化”的规定:“有母在者,若各继承人欲分财产,须经母之允许。但若别有遗嘱者,从其遗嘱。”这条规定,在民国民法典中是没有的。《法律顾问》一书是1932年出版的,稍晚于《民国民法典·继承编》实施日(1931年5月5日),很可能受到了大清民律草案的影响。


  

  实际上,让人们“父亡母在”时分家,可以视为中国民间对继承法的调适行为之一。它是清末立法者的意思。大清民律草案第1463条的立法理由这样写道:


  

  本条系规定兄弟分产,须经母之允许。考各国法律概重个人权利,继承人既有继承财产之权,则法律上权利所在,他人不得干涉,即母子之间亦然。故若欲分财产,得以自由意思而定。然而其法不能无弊。盖继承人不必皆贤,倘其中有一人焉,平日浪费无度,不知自立,父在或严其教训,不敢过肆。一旦继承起始,若听其分析遗产,则或归其所有,后竟自消费净尽,变为饿殍,是欲重其权利,反失所以保护之道,非法之得也。惟与其母以允许之权,其子而贤,尽可听令分析,各谋独立;其子而不肖,亦可不允所请,别筹善法,以为保全。矧吾国习惯,有母在者,遇有重大之事,本应奉命而行,且《亲属法》既予其母以得行亲权,则其子之贤愚,自能别白。即其子之利益,亦自能护持,故本律参酌中国情形,定为须经其母之允许,似于礼教风俗,较为切合。若夫父有遗嘱,则父命先于母命,自以先从遗嘱为宜。此但书之所由设也。[6]


  

  该立法理由至少有这样一些特殊之处。首先,它是按个人权利思想来解释分家这个纯属家产制的问题。其次,它把“父亡母在”作为分家的成立条件,否定了“母亡父在”分家的可能性。这说明在立法者心里,存有母亲名下没有家产的观念。母亲只是家产的守护人,在传统法中又称“继管人”,而不能做家产的代表人。这是家产制的逻辑,与草案承认配偶可以相互继承是矛盾的。最后,在传统中国,“父亡母在”时,母亲的确可能阻止分家,但那是因为母亲作为直系尊长而受到尊重。而在立法理由中,母亲是以儿子浪费为由不允许分家。“浪费人”是一个罗马法上的概念,它被移植来解释中国传统制度,看起来是很“西化”。但这个“西化”的理由不过是中国观念的外衣。当然,值得注意的是,无论理由如何,在“父亡母在”的情况下,即使在中国古代,母亲也不是任何时候都能阻挡儿子们分家。这个条文也为儿子们坚持分家留出了空间,因为认定儿子是“浪费人”是很困难的。


  

  第二份有趣的资料,是民国时期上海律师为某个家庭分家而起草的一件法律文书:


  

  立赠与据人潘沛义,余承父祖庇荫,加以勤劳克苦,得有今日。兹因三子均已次第成家,而余亦年近花甲,意图稍卸仔肩。爰将独资创设之同益祥绸布庄(本市徐家汇华山路、衡山路转角)、同益昌绸布庄(本市肇周路一五四号)、及万金绒线号(本是梵皇渡路百乐商场内),分别赠与三子,各自执管。并将赠与办法列后。[7]


  

  凡是熟悉清代分家文书的人,看到这件律师文书,都会有似曾相识的感受。事实上,只要把文书中的“赠与”二字改成“分家”,其余内容与通常见到的传统分家文书完全一样。特别是,这件律师文书仍然使用“执管”一词。这毫无疑问是仅属家产制的概念。按照近代民法学,赠与客体采用“所有权”或“财产”才是严格的。而“执管”意味着,执管人并非所有权人,儿子对所分家产只是一个类似管理人的身份。显然,为了适应民国民法典的出台,民间把分家行为改头换面为赠与行为。



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