为了精准地把握中国法治模式之神髓,廓清中国法治模式的本来面目,笔者运用了历史考察和文化解释的方法,同时还自觉地恪守了“阐释者”而不是“立法者”的立场。[3]因为这样的方法和立场有助于理性地、现实地而不是情绪化地认知当代中国的法治模式,有助于重建最低限度的关于中国法治的共识。
笔者采取的“阐释者”的叙述立场,旨在透视出中国法治模式的实质。此外,本文还有意识地运用了比较方法,试图通过比较和对照的方式,更强烈地凸现出中国法治模式的文化个性。比较的对象,则是与中国法治模式反差明显的英美国家法治模式。因此,下文的思路就是:首先抽象出一对关键词——“治”与“综治”——作为描述中国法治模式的基石性范畴;接下来,分别从价值与方法两个维度,对中国法治模式进行剖析;在此基础之上再对中国法治模式的精神与正当性进行简要的归纳总结。
二、中国法治模式概说:以英美国家法治模式为参照
中国法治模式的精神实质不必向外寻觅,它其实就隐藏在法治之“法”和“治”这两个普通的字词中。英美国家主流法学家在论述法治时,普遍把重心放置于法治之“法”(法律)。譬如,英国法学家拉兹认为,法治应当包含八项原则:第一,法律是可预期的、公开的、清晰的;第二,法律是相对稳定的;第三,特别法(特别的法律命令)应当在公开、稳定、清晰、普遍的规则指导下制定;第四,保障司法独立;第五,遵循自然正义的原则;第六,法院享有针对其他原则的执行的审查权;第七,法院容易接近;第八,犯罪预防机构的自由裁量权不能构成对法律的滥用。[4]仔细地分辨这八项原则的内容,可以看到,法治的重心首先是“法律”本身应当具备的品质,其次才是“法律”在法院里的运用问题。
以拉兹为代表的西方法学家的法治理论,在中国产生了强烈的示范效应与规范意义。譬如,在《法治是什么——渊源、规诫与价值》这篇颇具代表性的论文中,夏勇研究员就提出了“法治的十大规诫”,把法治的要素归结为十项:有普遍的法律、法律为公众知晓、法律可预期、法律明确、法律无内在矛盾、法律可循、法律稳定、法律高于政府、司法权威、司法公正。[5]夏勇研究员提出的这“十大规诫”,有八项都是针对法治之“法”(法律)提出的要求,有两项针对司法,也是关于法律的实施或运用问题。把夏勇研究员提出的“十大法治规诫”与拉兹提出的“八项法治原则”进行比较可以发现,以夏勇研究员为代表的中国法学家关于法治的应然状态(“法治规诫”)的描述基本上是以英美国家法治理论为蓝本的。
在英文中,法治(rule of law)的基本含义,首先就是法律的统治,法律既然居于统治地位,法学家们自然就把法律及其品质当成法治的重心;其次,由于法院为垄断性的司法机关,因此法院对于法律的运用也是法治的一个重要方面。概言之,英美国家法治模式的关键词主要是法律、法院、司法。以夏勇研究员为代表的中国法学家根据英美国家法治模式提出的“法治的十大规诫”,虽然旨在阐述一种普适性的法治理论,但却是实质上提出了一种关于中国法治“未来应当怎样”的论断,主要在于为中国法治的未来描绘一个蓝图,主要是一种关于“应当”的论述;它不是一种关于“是”的论述,也不是关于中国法治“实际上怎样”的论述,更不是对于中国法治模式的归纳和总结。
然而,如果着眼于30年来已经形成的中国法治模式可以发现,今日中国实践中已经形成的法治模式并不能用拉兹的法治理论来概括——拉兹制造的那双“法治理论之鞋”根本就套不上已经在中国长成的这双“法治实践之脚”。与英美国家法治模式相比较,中国法治模式的重心不在于“法”而在于“治”。在“法”与“治”的关系问题上,“法”主要是“治”的工具(依法而治)。正如清末思想家魏源所言:“法令,治之具也,而非所以治也。”[6]因此,要理解中国法治模式,首先要读懂的关键词是“治”。简而言之,中国的法治模式,是一种以“治”为根本取向的法治模式。