灵活型例外条款，则尽量扩大例外因素的范围，甚至把冲突法中授权法官排除冲突规范适用效果的机制统称为例外条款。对例外条款的这种看法在20世纪80年代末德国国际私法改革时期为盛，其中以克罗策（K. Kreuzer）、诺伊豪斯（P. H.Neuhaus）和克劳富勒（J. Kropholler）等人为代表。[17]在克罗策看来，“无论强制抑或任意的冲突规范，假如其适用于案件导致无法接受的处理（结果），则此时矫正或者调整冲突规范指引的规则都可以称为例外条款”[18]，从其效果看，例外条款似乎可以作为“超常”的冲突规范，它授予法官（自由裁量的）权力，像立法者一样（modo legislatoris）例外地矫正“常态”的冲突规范。[19]具体而言，案件与其他法律之间存在更密切的联系、被指引的法律与其他可适用的法律存在严重冲突、当事人的愿望、法律适用的成本等，都可以作为推翻冲突规范正常指引的理由。[20]较之克罗策的建议，诺伊豪斯和克劳富勒两人认为例外条款的外延更广，至少还应包括公共秩序保留制度。[21]
比较限制型和灵活型两种立法定位，尽管它们都主张赋予法官自由裁量权，允许法官考虑法律规定的连结点以外的情况，实现法律选择的个案公正；[22]但这种“貌合”的背后却是法律选择理念的“神离”。首先，关于例外条款的直接作用对象，前者认为是冲突规范或连结点本身，因而它只能发生在冲突规范适用或曰准据法确定阶段；[23]但若认为例外条款针对的是法律适用的结果，则从逻辑上它只能发生在准据法确定之后的阶段。其次，构成例外的考虑因素不同，前者认为冲突规范指引的法律与案件联系不足，并且存在联系更加密切的法律，才能构成排除冲突规范指引的理由；[24]而后者则主张案件的实体结果、当事人的愿望、法院地的公共秩序、强制规则、坚硬条款（Harteklausel）都可以作为判断例外的参考因素。[25]最后，从效果上看，前者认为例外条款是对美国冲突法革命的回应，是欧洲大陆国际私法灵活化的尝试，它的功能在于确保冲突规范中的连结点能够体现法律关系和准据法之间的密切联系，应独立于对案件实体结果的考虑[26]，法律选择应保持双边主义性质；而后者则体现出相反的观点，即例外条款的作用不仅在于保证法律适用的国际协调，还应当有助于案件处理结果的协调[27]，从而使法律选择的性质具有单边主义或实体法方法的倾向。
限制型例外条款可以在保持国际私法规则主导的前提下适度增加法律选择的灵活性，这样的定位更加契合当代大陆法系和受到大陆法系法律传统影响的地区国际私法的发展趋势。因为，即便经历了冲突法革命的警醒，这些地区的国际私法仍保持着萨维尼式“概念主义方法”的统治地位[28]，限制型例外条款可以提供有限的自由裁量，而不至于根本动摇现有体系。首先，例外条款在实质上是法律选择规范的例外，也就是说：一方面，例外条款专以法律选择领域为限，国际民事程序中的例外机制不属于它的讨论范围；另一方面，在法律选择的三种方法中，例外条款作用的对象主要是双边主义冲突规范。其次，例外条款的出发点是解决冲突规范抽象性和个案特殊性之间的矛盾，排除冲突规范指引的依据是案件与备选法律之间的客观联系，准据法的内容及适用结果不构成判断联系的因素。最后，例外条款可以与现有冲突法制度相衔接，能够避免与已有制度发生概念混淆和功能重合；反之，对例外条款的宽泛界定会导致实践和理论上的难题，例外条款是否启动不限于准据法确定之前的因素，还要考虑案件的实体结果，这将破坏法律选择的中立性、确定性和可预见性，导致冲突法从“规则”走向“方法”[29]，况且宽泛的例外条款可能与其他国际私法制度功能重叠，如公共秩序保留、直接适用的法、坚硬条款等，导致理论的混乱。
根据上述考虑，后文所言例外条款专指限制型例外条款，也就是在法律选择阶段，在适用双边主义冲突规范时，在不涉及实体价值的情况下， 如果综合案件的情况显示冲突规范指引的法律与案件联系明显不足、并且存在联系更加密切的法律，则授权法官例外地排除冲突规范的指引，适用该联系更加密切的法律，授权法官如此行为的条款即为法律选择中的例外条款。
三、例外条款的立法形式
与例外条款的不同定位相适应，当代立法中的例外条款也形式各异。通过对已有例外条款立法的分类比较，我们可以发现差异主要体现在两个方面：其一是例外条款的调整范围，其二是确定替代法律的方法。[30]这些差异反映出不同国家对例外条款的接受程度，从另一个侧面也反映出立法赋予法官法律选择自由裁量权的范围。
（一）调整范围
根据例外条款的调整范围，立法上可选择采纳一般例外条款或特别例外条款。一般例外条款针对特定法域全部冲突规范，为所有涉外民事关系的法律选择规定普遍的例外考虑，从一般意义上修正冲突规范“单值”和“盲眼”的特点，作为法律选择基本制度而存在。[31]一般例外条款的典型立法是《瑞士联邦国际私法》第15条，该条规定：“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律联系并不密切，而与另一项法律的联系明显更为密切，则可作为例外，不适用本法指定的法律；在当事人自愿选择法律的情况下，不适用本规定。”此种立法改变了法律选择的僵化特征，冲突规范指引的法律不再是确定准据法的唯一选择，而是推定通常的最佳选择，但法官可以综合案件的情况纠正这种推定。一般例外条款的灵活性会减损冲突规范的确定性，但绝不会因此把冲突法改造成由开放式（open-ended）连结点构成的规范，它的适用是受到限制的。有瑞士学者认为，前述第15条规定的例外条款不同于1978年《奥地利国际私法》第1条关于“最密切联系”的规定，后者在于保证每一法律关系适用具有最强联系的法律，而瑞士立法中的例外条款却意不在此，它只排除具体冲突规范中不恰当的规定。[32]当然，一般例外条款能否正常发挥作用，还依赖于法院的正确理解及合理运用。瑞士法中的一般例外条款本身没有附加任何限制条件，是否构成“例外”全凭法官的判断，立法者的这种“信任”来自于瑞士法院具有长期适用一般授权条款的经验，根据《瑞士民法典》第1条第2款，法官本身具有准立法的权限。[33]这就解释了为什么1991年《魁北克民法典》第3082条几乎照搬了瑞士立法的内容[34]，而2004年《比利时国际私法典》第19条第1款在规定例外条款的同时，对于法官适用该条款应考虑的因素作了明确规定：“应适用法律的确定性需要；根据法律关系成立时具有密切联系的国家的国际私法规则，争议法律关系正常成立时的情形。”
