论法律选择中的例外条款
崔相龙
【摘要】传统冲突法在理论预设、选法依据、价值目标、运作机制等方面的自我完善为例外条款的产生提供了基础。例外条款是双边法律选择灵活化的形式，定位的不同会影响到法官自由裁量“逃避”冲突规范指引的程度，不同的灵活化水平主要体现为调整范围和替代标准两方面的差异。援引例外条款，必须同时满足连结点孤立和存在更密切联系两个条件，以保持该机制的例外特性。我国司法实践应借鉴别国运用例外条款的做法，赋予法官排除冲突规范指引的有限自由裁量权。
【关键词】例外；灵活；限制；立法
【全文】
目次
一、例外条款的理论基础
（一）传统双边法律选择理论假设的否定
（二）法律选择依据的多元化
（三）法律选择价值追求的微调
（四）法律选择由以立法为中心转变为以司法为中心
二、例外条款的立法定位
三、例外条款的立法形式
（一）调整范围
（二）确定替代法律的方法
四、例外条款的运用标准
（一）连结点孤立于案件事实
（二）存在更密切的联系
五、对我国司法实践的建议
法律选择中的例外条款（exception clause），又称逃避条款（escape clause）或矫正条款（clause of correction），是授权法官“例外”地“逃避”冲突规范指引、以“矫正”严格适用冲突规范可能带来不合理法律选择结果的制度。[1]冲突规则机械地适用于案件会造成法律选择结果脱离实际，不仅无法实现实质正义，而且也会危及冲突正义。欧洲大陆国际私法理论在20世纪50年代提出了一种全新的法律选择灵活化机制—例外条款，较早为瑞士立法所采纳，该国立法和司法实践又逐渐为其他国家和国际统一立法所借鉴[2]，法律选择的例外条款正成为当代国际私法理论关注的重要问题。[3]本文从理论基础、立法定位、立法形式、运用标准以及对我国司法实践的建议等方面对例外条款加以考察，希冀对我国未来立法和司法有所裨益。
一、例外条款的理论基础
例外条款理论的出现，是欧洲大陆国际私法对美国冲突法革命关于法律选择的“机械”、“僵化”、“管辖权选择”等问题的应对，对双边主义法律选择理论加以修正和完善的产物。作为最晚出现的解决跨国民商事纠纷的方法[4]，双边冲突法的基本特征是从分析法律关系的性质着手，将所有法律关系划分为不同的种类，进而考察每类法律关系的“本座”所在地，最终适用“本座”所属国的法律解决案件争议。[5]这种方法得以运用，需要借助一般和中立的连结点作为属地化因素，它们往往是特定法律关系中最能反映其本质的要素，这样才能保证“本座”与特定地域的真实联系。在此逻辑下，冲突规范指引的法律被推定与案件具有真实、适当的联系，似乎没有任何矫正或逃避的必要。这种观念在冲突法革命中受到冲击，双边法律选择理论开始在不同方面寻求自我完善和发展，为例外条款进入冲突法制度体系提供了理论基础。
（一）传统双边法律选择理论假设的否定
双边冲突法的逻辑前提是法律关系共同体的存在，这在一般意义上限定了法律选择的语境。在这个语境下所有案件都可以分门别类地抽象为法律关系，案件所处的社会环境可以归结为“种族或民族性”、“国家或属地性”等基础要素。在这个假设的基础上，法律选择可以从分析法律关系性质入手，通过对法律关系的分类找到相应的本座，再根据本座所在地确定应适用的法律。可见，传统双边主义法律选择方法是一种从抽象到具体的、程式化的演绎过程；但作为预设前提的、纯粹的法律关系共同体是否存在，其实是有疑问的。
例外条款的引入首先应否定抽象法律共同体的存在，承认抽象的一般规则无法合理解决特殊案情中的法律适用问题，反而会导致准据法与案件缺乏真实联系。[6]相应地，不同种类的法律关系具有不同的判断准据法的标准，同类法律关系也会因案件构成因素的不同而有不同的本座。法律选择应该是个案分析寻找最能体现与争议事实存在真实联系的法律的过程；反推之，在不同案件中适用相同的冲突规则，会造成无法接受的判决结果，所以需要对其加以纠正。
（二）法律选择依据的多元化
传统冲突法的调整方法中，起关键作用的是连结点的指引，案件事实经过识别阶段的抽象化，按照连结点的指引确定解决实体争议的法律：冲突规范中的连结点是法律选择的唯一依据，具有单一和封闭的特征。[7]如此以来，法律选择过程就简化为寻找并遵守冲突规范指向标的过程，案件其他构成要素对于决定应适用的法律变得无关紧要。这样的法律选择难免具有机械性和盲目性，得到适用的法律经常与案件整体缺乏联系，更可能导致非正义的实体结果，法官只好诉诸识别、反致、公共秩序、程序与实体等非常规逃避机制，导致法律适用过程过于主观和复杂。[8]
