不过,尽管我们可以顺利地为T1b、T2b、T3a找到恰当的理论定位,但是它们的成立仍然存在严重问题。其中最为重要的是,它们都缺乏恰当的法概念论或者法律理论上的有效支持,因而只是片段式的主张。为什么这些看法需要法概念上的支持呢?因为它们必须有效地说明是什么原因导致决定性或者非决定性成为法律推理的中心,这一点必然涉及对于“法律属性”的整体说明。或者说,它们必须首先说明,为何从法律性质的角度上看,决定性或者非决定性是法律至关重要的性质。然后再结合“开放结构”这个概念,来说明决定性部分或者非决定性部分是如何同这个概念保持一致,并且能够吸纳由此而来的那些反对意见。但是,这并不足以说明T1b、T2b、T3a都是错误的主张,也不能说明它们难以在开放结构的概念之下生存。只不过,这些看法的支持者需要为此补充法概念论上的支持就足够了。例如,传统的现实主义往往无法脱离霍姆斯的“法律预测理论”而单独存在,因为“预测论”实际上就是补充性的概念理论。当然,现代的现实主义者并不必然只能选择它作为支援,因为它们甚至可以借助“法律实证主义”作为概念支持。[37]所有这一切均说明了这样的问题:围绕着“决定性是否是法律推理核心属性”的问题展开的争论,仍然能够在开放结构的概念之下得以生存。这并不是说它们不能被批判,只是说坚持开放结构的概念并不足以否认它们的成立。所以哈特借此批判形式主义与现实主义的想法,注定是徒劳无功的。
现在,我们可以转向T1a了。之所以将它留在后面的部分来讨论,是因为T1a本身较为复杂,它的核心内容是:不但规则具备开放结构、而法律也具备开放结构,且决定性部分决定非决定性部分。粗略看来,这个主张同T4一样,是一种具有明显内在矛盾的错误看法。因为如果法律和规则均具备开放结构的特性,那么好像决定性决定非决定性的这个要求难以实现这个概念 不过这种初步印象一定是错误的,因为如果我们将时间性或者持续性附加进法律推理这个问题当中,就会发现具备开放结构特质的法律和规则,虽然在特定时段内的确是具备非决定性的边缘部分,但是“面向未来”的持续性时间要素将会使得原本非决定性的部分,因为某些原因而具备决定性的效果。举一个简单的例子,我们现在当然在“电动自行车是否属于机动车”这个问题上存在严重的分歧,但是未来总会依据某些标准使得人们在这个问题上获得具有决定性的确定答案,无论是将它视为机动车 还是相反。所以,在“面向未来”这个要素附加进来的时候,我们就可以同时肯定T1a的两个要素:我们现在所面对的、具备开放结构的规则和法律,同时某些标准会给出决定性的看法和对待。因此,T1a中真正的问题是:决定性的标准到底是什么?
(三)德沃金的建设性解释
德沃金的“建设性解释(constructive interpretation)就是某种T1a式的主张,它将由法律实践中发现的政治道德视为T1a中的决定性的标准。德沃金从分歧(disagreement)入手,他首先区分了理论分歧(theoretical disagreement)与经验分歧(empirical disagreement)。经验分歧是关于法律命题之内容到底是什么的分歧,理论分歧则来自于法律命题之真值条件上的分歧。[38]例如,很多人在许霆的行为是否满足盗窃国家金融机构罪构成要件这个问题上看法不一,这个分歧就是经验分歧;如果有人认为盗窃国家金融机构被施以重刑显现了对于金融机构的过分保护因而不当,同时又有人认为这样的做法是适当的,那么此处就出现了理论分歧。如果我们将这对概念拉回语词分歧的问题当中,就会出现有关边界事例(borderline cases)的分歧与有关检验性(testing)或者决定性(pivotal)事例的区分。[39]有关边界事例的分歧是这样的:针对某一语词,人们在将该语词运用至常态事例这个问题上的看法一致,但是在他们都同意的边界事例上却有所分歧。比如,我们都同意汽车可以被叫做“机动车”,不过在电动自行车是否应被算作机动车的问题上却有不同的看法。与在边界事例上的分歧不同,决定性事例上的分歧来自于人们对于某些语词的正确使用在任何时候都有不同的看法。比如,人们对于“某所大学能否被视为好大学”这个问题上,就存在着决定性事例上的分歧。其中有人会认为该大学有一群优秀学者,所以是好大学;有人会认为该大学能够为学生提供好的就业机会,所以是好大学;还有人会认为该大学能够为学生提供最为优良的教育,所以是好大学,等等。很明显,在边界事例的分歧上,德沃金与哈特并不存在关键性的区别,因为他们都会承认某些语词,一方面存在明确的、无争议的事例使之顺利应用,另一方面又存在边界性的争议阻碍着这个语词的落实。[40]但是如果附加上决定性事例的问题,情况就会发生复杂的变化。其一,德沃金将边界事例与决定性事例视为处于不同层次的问题,其中决定性事例显然处于更为基本也是更为深入的层次,而边界事例则处于更为浅表的层次。所以,即使哈特的确能够有效解决开放结构的问题,但是这个办法仍然遗留了决定性事例部分。其二,由于决定性事例上的分歧处于二阶(second-order)论证这个更为深入的层次,[41]因此只有解决了决定性事例的分歧,才能为边界事例的分歧提供基本的化解方式。其三,由于决定性事例的分歧是指某些语词在任何时候的使用均会存在争议,[42]因此这种语词就不像那些只存引发边界事例上的分歧的语词那样,同时存在着决定性与非决定性,这些语词只具备非决定性的特点。当我们把这三个方面的讨论捏合起来的时候,就会看到这样的形象:处于最深层次的分歧来自于某些语词本身拥有的意义上的非决定性,并且这些语词是那些同时拥有决定性与非决定性语词的基础,因此要想化解后一种非决定性,就必须有效回答前一种非决定性 而哈特的理论只是用来回答前一种非决定性的理论,因此在这个整体形象面前,它注定是无力的。