(一)理论上的诸种可能性
前面的分析表明,如果我们想通过“开放结构”这个概念来说明法律推理之一般属性的话,那么就必须斟酌与之相关的三组变量:规则的开放结构、法律的开放结构以及决定性与非决定性之间的决定关系。一旦这些变量以不同的方式组合在一起,就会出现迥异的法律推理主张。如果以规则的开放结构与法律的开放结构为主线,兼及决定性关系,就会出现以下四种具体的主张(T1至T4),并且其中每个主张又因为决定关系的影响产生两个不同的理论变种:
T1:规则具备开放结构,且法律也具备开放结构
T1a:规则具备开放结构、法律也具备开放结构,且决定性部分决定非决定性部分
T1b:规则具备开放结构、法律也具备开放结构,且非决定性部分决定决定性部分
T2:规则不具备开放结构但法律具备开放结构
T2a:规则不具备开放结构、法律具备开放结构,且决定性部分决定非决定性部分
T2b:规则不具备开放结构、法律具备开放结构,且非决定性部分决定决定性部分
T3:规则具备开放结构但法律不具备开放结构
T3a:规则具备开放结构、法律不具备开放结构,且决定性部分决定非决定性部分
T3b:规则具备开放结构、法律不具备开放结构,且非决定性部分决定决定性部分
T4:规则不具备开放结构,且法律也不具备开放结构
T4a:规则不具备开放结构、法律也不具备开放结构,且决定性部分决定非决定性部分
T4b:规则不具备开放结构、法律也不具备开放结构,且非决定性部分决定决定性部分
在仔细讨论这些具体看法哪个(些)更为适当之前,有两个问题需要事先交代:第一,虽然哈特自己的理论比较类似于T1,但又不完全等同于T1。因为他的理论只是一种组合式的理论,对于决定性关系并未发表明确的看法,所以无论是T1a还是T1b都是哈特可能的看法。只不过,由于哈特认为决定性部分的核心位置,使得T1a可能是哈特更容易认同的主张。第二,如果要将“开放结构”的概念放置在理解法律推理一般属性的核心位置,那么T4在整体上就是错误的,因为它在根本上反对了存在“开放结构”的可能性;换言之,只有证明开放结构难以成立,T4才能复活,并且T4a是一个明显的法律形式主义的看法。[33]问题是,虽然“开放结构”这个概念存在诸多不尽人意之处,但是它的成立始终是难被驳倒的当然事实,因此T4在逻辑上无法有效成立。所以我们将集中关注T1至T3。
现在的理论可能性已经减少为三类六种,但是其中仍然存在某些内部无法自圆其说的类型T2a首先应当排除,因为如果决定性成为法律推理追求的核心目标,那么法律就应当不具备开放结构的属性,这明显与此种主张所坚持的“法律具备开放结构”的条件矛盾。T3b也应当被排除,因为如果非决定性成为法律推理追求的核心目标,那么法律就应当具备开放结构的属性,这明显与此种主张所坚持的“法律不具备开放结构”的条件矛盾。这样一来,如果遵循开放结构这个概念来解释法律推理的一般属性,可供选择的理论类型就只有T1a、T1b、T2b、T3a这四项。我们接下来的任务,就是在初步描绘这四种主张各自的基本内容是什么的基础上,来明确它们的理论属性。
(二)具备竞争力的理论形态
在T1a、T1b、T2b、T3a这四项中,比较容易定位的是后三项。其中,T1b是说:规则具备开放结构、法律也具备开放结构,且非决定性部分决定决定性部分,这种主张的基本旨趣极为明显,它一定是某种类型的现实主义。因为它表达了以下两个看法:其一,规则和法律因为开放结构的属性,因此均具备意义上的非决定性;其二,这种非决定性是法律推理的中心问题,所以真正决定裁判结果的是规则或者法律以外的那些要素。同时,由于法律与规则都具备开放结构的特性,且非决定性是核心要素,所以这种主张一定是较为彻底的怀疑主义,或者说,它是某种更为激进的现实主义,也更容易同弗兰克的“事实怀疑论”及其现代的理论追随者[34]保持理论上的一致。T2b是说:规则不具备开放结构、但法律具备开放结构,且非决定性部分决定决定性部分。这种看法显然与T1b较为相似,它也是某种类型的现实主义,只不过它并不如T1b的看法那样极端,而是在认可规则不具备开放结构的同时承认法律具备开放结构。这表明它只是认为规则并非所有的裁判标准,除规则以外还有其他的要素能够承担这一职责,并且这些情形本身拥有巨大的非决定性,因而法律才具备开放结构的特点。同时,由于非决定性是法律推理的核心性质,所以在多数情形中或者在根本上决定案件裁判的是那些规则以外的要素,而不是规则。这种看法显然与卢埃林“规则怀疑论”的传统[35]更能契合。至于T3a,则是说:规则具备开放结构、但法律不具备开放结构,且决定性部分决定非决定性部分,这分明是某种类型的形式主义。虽然从表面上说,它支持规则具备开放结构的看法,这一点好像与形式主义的主张矛盾,但是它对于决定性的坚持还是极大满足了形式主义的基本要求。实际上,这种类型的形式主义只是说,虽然规则本身存在着非决定性的部分,但是由于规则并非法律的唯一组成要素,因此只要规则以外的那些法律要素是确定的,那么就足以为法律推理提供某些使其重新获取确定性的标准。[36]当然,这种形式主义与那种同时认为规则和法律均不具备开放结构的形式主义(T4a)在表面上有所差别,但是“坚持决定性”这个核心主张并未动摇,所以两者有一致的基本旨趣。