“开放结构”的诸层次
——反省哈特的法律推理理论
陈景辉
【摘要】哈特运用“开放结构”的概念，通过打击形式主义与现实主义，来说明法律推理的一般属性。然而，由于开放结构存在着诸多不同层次，且这些层次之间并不具备逻辑上的必然关联，因此哈特的主张并未最终取消形式主义与现实主义的说服力，而且还会为自己制造出德沃金这个新的理论敌手。
【关键词】法律推理；开放结构；决定性；形式主义；现实主义
【全文】
一、导言
理论家在面对特定法律推理时，通常会以两种不同的方式解释之：或者将其解释成裁判者严格依法裁判的结果；或者将其解释成裁判者先做出判断，然后再依据法律标准做事后正当化处理的过程。抽象一点说，前者必然将“（法律标准的）决定性”（determinacy）视作法律推理的基本特征，由此将会引申出法律形式主义的理论；后者则会将“非决定性”（indeterminacy）[1]当作核心要点，于是法律现实主义将应运而生。[2]这种情况似乎说明：除此之外，我们并没有理解法律推理一般属性的其他途径。不过，哈特的看法恐怕是个例外，他试图运用“开放结构”（open texture）这个概念，来证明形式主义和现实主义的立场均为错误，恰当的做法是在其间采取某种折中的姿态。由此导致的后果是：不但形式主义与现实主义应当同时放弃，而且法律推理的基本属性也将呈现出一番截然不同的景象。那么哈特的此番看法妥当吗？
哈特看法的成立与否，端赖下列条件的满足：第一，开放结构的含义明确且当然成立；第二，此概念能同时驳倒形式主义与现实主义且无死灰复燃之机；第三，开放结构只能支持哈特的看法而不能为其他看法提供佐证。但是，由于开放结构的概念存在着广阔的解释余地，即便它满足了第一个条件，但后两个条件却难以成就。所以不但形式主义与现实主义依然能够获得生存空间，甚至与哈特矛盾的看法也有了成立的可能，因此开放结构并不足以支持哈特的主张。这篇批判性的文章，就是以如上思路来检讨开放结构的理论尝试。
二、开放结构的含义与批判效果
虽然在《法律的概念》一书中，有关开放结构的论述是哈特“双重规则”理论自然延伸的结果，但是他念兹在兹的仍然是形式主义与现实主义这对理论敌手，即便是因为现实主义反对规则理论而被哈特赋予了“规则怀疑论”这个全新的名称。在他看来， 形式主义与规则怀疑论由于被过分夸大因而是两个危险的极端，有关法律推理的真理处于这两个极端之间。[3]依此逻辑，本部分将首先通过整理哈特的论证思路，来明确开放结构的含义；然后，再说明此概念对形式主义与现实主义具有何种批判效果。
（一）哈特论开放结构
哈特从这样的前提入手：在任何大型群体中，一般性的规则、标准和原则[4]一定是社会控制的主要工具，而不是分别向单个个人下达的特殊指示。唯有如此，人们才会在没有进一步指示的情形下了解：当某种情形出现时，他们应当做出什么样的行动。一旦这些一般性的行为标准无法被传播开来，就不可能存在“法律”这个东西。所以，法律必然涉及人、行动、事物和状况的类别划分，并且它之所以能够运作于广大的社会生活当中，必然依赖于这样的条件，即人们拥有将个别的行动、事物和环境归入法律所创造出来的一般性类别（general classifications）当中的能力。当然，既存在着“立法”这种以最大程度运用表达一般化类别的语词的方式，又存在着“判例”这种以最小程度运用表达一般化类别的语词的方式。[5]显然，第二种方式蕴含着相当严重的不确定性，而第一种方式似乎更为清楚和确定。这是因为，当运用语词（立法）来确定提供一般性指引的那些要素，它们就被从具体的例子中抽离出来，而不再与其他的要素一同留在那个例子中。这样，人们在面对具体的问题时，只需将特定的事实归于一般性分类，并借助三段论的方式就会得出一个结论，而无需寻求进一步的权威指示来做出选择。这样，就有了一项规则。[6]
然而，即便如此，我们也不能过分夸大规则带来的确定性，即由语词所表达的一般性规则在面对具体的情形时，其所要求的行动类型仍有可能是不确定的。因为，特定的事实情境并未在此前就被区别出来，并且贴上属于哪个一般性规则之具体事例的标签，等待着被发现。更不用说，规则本身并未说明它所包含的典型事例到底是什么。这表明，规则提供的指引相当有限，这个特点本来就内在于语言的性质之中。[7]具体而言，如果以规则的方式来指引人们的行动，可能会碰到两个问题：第一，如果所面对的是那些反复出现的具体事例，并且其中已经包含规则当中的那些要素，那么一个以三段论的方式“自动”落实规则的举动将不可避免；第二，如果所面对的是那些并未包含规则之要素的具体事例，那么三段论的“自动”落实方式将被证明是错误的。如果此时还强行运用三段论，就必然会导致坚持存在“概念天堂”的机械主义。与此相对，如果将后一种情形普遍化，则主张摆脱规则拘束的现实主义必将呈现出来。总之，仅就一般性规则而言，它既可能面对包含其所要求或者指明的所有要素的事例，又可能面对不包含或者不全部包含这些要素的事例，这就出现了哈特所说的规则之开放结构的问题。其中，后一种情形为一般性规则的传播制造了巨大的障碍：对于一般化语词是否应当适用于特定事例之上的问题，我们同时面对着赞成与反对的理由，并且不存在任何确定的习惯或者一致共识来告诉我们如何去做。
