现在,我们就可以根据哈特对开放结构的阐明,全面评价形式主义与现实主义之间的争论:形式主义只是抓住了一般性规则的典范事例,而遗漏了开放结构的边缘部分;现实主义只是抓住了开放结构的边缘地带,而遗漏了开放结构中的中心部分。换言之,如果运用“决定性与非决定性”这对标准,那么形式主义仅仅体现了开放结构中心地带的决定性,而现实主义仅仅体现了开放结构边缘地带的非决定性,因此它们都不是恰当的主张。所以哈特才会说:在拥有开放结构这个性质的事物之边缘部分,我们应当欢迎规则怀疑论,只是不要忘记,它所受到的欢迎只限于边缘的部分。我们不能对以下事实视而不见:法院之所以能够对基础性的规则做出进一步的发展,这在很大程度上依赖于,法院在法律的核心领域所展开的无可置疑的受规则拘束的操作(rule-governed operations)。”[18]
三、开放结构的诸层次
很明显,哈特并没有像形式主义与现实主义所采取的传统做法那样,集中讨论“决定性与非决定性”问题,而是借助“开放结构”这个概念同时拥有决定性与非决定性的特点,试图将这两个主张共同容纳其中。不过,哈特的看法起码在以下两个方面是有问题的:第一,开放结构这个概念本身存在着诸多的理论可能性,这种清晰度上的欠缺将会极大地影响到该看法的最终主张,所以我们需要进一步来澄清这些可能性都是什么;由此导致的第二个结果是,虽然哈特用开放结构的概念,回避了“决定性与非决定性之争”这个老问题,但这只是一种理论尚未彻底的托词而已。
(一)开放结构的三层次
如同毕克斯的评价一样,哈特在讨论“开放结构”这个概念时,经常交替地把它运用于语词(words)语句(sentences)和规则(rules)之上,这说明哈特在表达这个看法时不够精确、也不够仔细。[19]如果依照直观的印象:语言构成规则,规则组成法律(体系),那么哈特至少同时谈到了三种开放结构:语言的开放结构、规则的开放结构与法律的开放结构,而且这三种开放结构实际上是在不同层次上的主张。其中,语言的开放结构处于基础的部分,它往往决定了另外的两种开放结构。严格来说,哈特有关开放结构的讨论是由两个部分组成的:其一,存在着三种开放结构:语言的开放结构、规则的开放结构与法律的开放结构;第二,这三种开放结构之间存在着层次递进的逻辑关系。所以,我的问题是:三个层次的开放结构果真存在如上的逻辑关系吗?当然,要想解答这个问题,我们需要从回答“这三种开放结构分别意味着什么”这个更为基本的问题开始。
语言的开放结构是说,语词同时存在着确定的核心含义(core meaning)与不确定的阴影地带(penumbra)。[20]例如“机动车”的核心意义或者标准用法,就用来指那些不依赖于人力、而是依赖于发动机驱动的车辆(例如汽车或者火车)。其阴影地带则是指“电动自行车”这类既能依赖于人力又能依赖于发动机行进的车辆,当然也指像“水陆两栖汽车”这种既有车辆的外形、又能在水中行进的交通工具。其中,核心意义是某一概念得以区别于其他概念的关键标志,当然它的运用也使得某一事物得以区别于其他事物。所以,“依赖发动机行进”和“车辆的外形”这些核心意义,就使得汽车能够有效区别于自行车和轮船;而阴影地带是指在“某一事例是否能够被纳入该语词之范围”的问题上,同时存在着份量大致均衡的支持与反对的理由。电动自行车和水陆两栖汽车之所以处于“机动车”这个语词的阴影地带,是因为电动自行车存在着“不但能够依赖人力驱动、而且还可以借助发动机”的两可情形。“水陆两栖汽车”同样也处于“既可在陆上行走、又可在水中前进”的两可情形。无论是将这两种情形纳入“机动车”之中、还是排除在外,都存在着一定的适当理由。从这个角度讲,具有确定性的核心意义之所以是重要的,因为它是借助语言进行交流的基础性条件,因为交流的双方只有在这个基础上,才知道对方大致上正在表达着什么。然而,这并不意味着阴影地带因此只有阻碍交流的坏处,它的存在仍然有其不可忽视的重要性,因为它允许人们借此来实现容纳新的发展,[21]毕竟我们不是全知全能的上帝,事先就能预测出未来的所有可能性。还需要提醒的是,语言的开放结构是否等同于语言的模糊性,这仍然是个问题。因为如果以较不严格的方式来说,开放结构的确可以等同于模糊性,但是由于模糊性可以源自于其他的原因--例如不精确性、不完整性、可争辩性、不可公度性等原因,所以严格说来,开放结构仍然只是引发模糊性的原因之一,并非模糊性这个状态本身。[22]
至于规则的开放结构,它是指这样的情形:即使在法律所拘束的范围内能够通过设定规则这种一般性的指示给出解答方案,并且这些方案的有效性来自于我们能够清楚发现典范事例至关重要的特征,然而一旦该规则面对那些并非典范的事例,并且这些事例中存在着无法被合理忽视的要素时,那么该规则就会展现出开放结构的特性。所以,毕克斯才说:规则的开放结构是这样的:出现了规则制定时我们没有想到的情境,而这种情境与制定规则时的情境明显不同。”[23]例如,当立法者制定“交通肇事致人死亡,为交通肇事罪”的规则时,他们所想象的往往是“交通肇事致人自然死亡”这回事,然而如果出现了“交通肇事致人宣告死亡”时,这个规则就会面临着事先并未能预想到的事例,此时就会出现规则的开放结构。很多论者可能由此认为语言的开放结构与规则的开放结构是同样一回事,因为这其中涉及的只是“死亡”这个语词的含义问题。这种否认两种开放结构之区别的看法适当吗?它明显错误:其一,表面上看起来其中的争议点的确是“什么是死亡的含义”,然而“是否应当以入罪的方式来惩罚交通肇事致人宣告死亡”这个规则的目标才是其中的关键;也就是说,即使我们在“宣告死亡是死亡的含义之一”的问题上并没有分歧,但是在“是否应当以入罪的方式处罚之”的问题上仍然可能存有争议,所以二者之间并不等同。其二,抽象一点讲,语词和规则各自承担着不同的功能,前者扮演的是交流媒介的中介角色,而后者则是以扮演行动理由的角色来影响人们的行动选择。[24]