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民事保全程序中的程序保障(下)

  

  其二,原告必须说明其请求的细节、请求金额以及被告对抗其请求的事实与法律依据;


  

  其三,原告必须证明被告在法院辖区内有财产;其四,原告必须说明在判决执行前被告的财产有被转移的风险。该理由并不要求充分,但必须有,而且只以被告在国外为理由是不充分的。根据英国判例,凡法院认为行使马利华禁令尚不能达到目的时,法院有权作出辅助性的裁定。[8](P5)


  

  三、民事保全制度中程序保障的规则构成


  

  民事保全程序所涵盖的各个环节,从当事人申请到法院对申请的审理,从法院作出


  

  保全决定(裁定或判决)到当事人对保全提出异议,从法院对保全异议的审理再到当事人的上诉,呈现出诸多且复杂的程序组合。因此,建构合理的民事保全程序及其规则应当着眼于根据各个程序的具体性质确定不同的审理方式,使各个程序环节具有程序保障的针对性并使保全程序个别化。其核心则是限制法院的程序裁量权的过渡膨胀和滥用。


  

  (一)申请保全与审理程序


  

  首先,一般来讲,法院在受理当事人申请保全的初始阶段就应当根据当事人请求保全的性质考虑采取保全的措施来决定所采用的程序。在大陆法系国家,具体地将这一程序落实到区别为假扣押、假处分和决定暂时地位的假处分。其次,法院可以根据书面审理作出保全决定,在进行审寻时通常只审寻债权人,个别情况下才会审询证人,而且法院对审询的结果可以不制作记录。尤其在大陆法系国家“决定暂时地位的假处分”这种保全程序中,原则上必须一次性地经过口头辩论或对债务人审寻,这种规定强化了对债务人的程序保障,给债务人以准备防御的机会。进行口头辩论,法官也可以主导询问。


  

  再次,送达对于保全程序中程序保障的建构具有特殊意义。当事人之间以及当事人和法院之间的沟通与信息的传达是程序保障的重要构成要素,因此,法院一旦决定组织双方当事人进行口头辩论,则在原则上必须履行送达这一严格程序。根据该原则,必须保证送达并保留送达回证,而且还可以采用类似于留置送达的方式送达。但考虑到保全程序毕竟不同于实体审理,故在送达方法上应与民事诉讼法中规定的一般送达方法有所不同,可以采用适当的方法送达辩论期日的通知。现代通讯手段为迅捷地送达此类文书提供了技术手段,如电话、传真、电子邮件等,充分利用这些手段非但不会限制程序保障,反而能提高程序的效率。此外,在送达方面为减少法院的负担,很多国家规定当事人提出的保全申请书和书证都不必通过法院送达,而由自己或己方律师直接送达对方债务人。在保全程序中类似的文书如果已经交给法院的话,当事人之间可以直接交往,这往往被称为保全程序中的当事人主义。



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