（二）监管需求的满足：基于效果目标之上的制度选择

　　既然监管是必要的，那么在采取或实施监管过程中就面临着另一个选择：采取什么样的制度才是必要、合理和有效的。制度本身是一种以“集体行动控制个体行动”的行动准则，即通过集体行为所要求的个人行为的实行、避免和克制来产生集体的“安全”、“服从”、“自由”和“公开”。[13]（P87－89）进一步而言，如果说市场规则决定了一个人拥有什么样的机会以及权利的话，那么制度就决定了一个人可以在什么样的规则下行使这样的机会和权利。制度是一种社会或组织的规则，这种规则帮助人们在与别人的交往中形成合理的预期，并且社会从这种预期中对人际关系进行协调。[14]（P204）根据科斯定理，有效的制度安排能够节省私人交易的费用，减少交易者通过谈判达成协议的成本，[15]（P1－14）制度交易（安排）可以被看作是提高生产效率、重新分配收入、重新配置经济机会和重新分配经济优势的最佳方式。[16]（P151）

　　因此，在“选择权利就是选择利益”的背景下，利益集团间的讨价还价就成为监管过程和监管制度的一种普遍特征，[17]（P7－8）由此引发我们在证券市场监管制度的选择与改革过程中必须关注到两个变量：第一个变量来自于既得利益集团的威胁。由于既得利益集团已经从现有制度中获得利益，是变革的阻力，即使这种制度变革有助于整体社会（大众）的利益，仍会遭到极大的阻力；第二个变量来自于以为机制变革会损害自己利益的庞大的弱势群体的威胁。通常情形下，我们认为弱势群体应该是支持改革的群体，但事实上，弱势群体可能由于知识、经验及力量的弱势，在面对制度变革的选择不具备影响力的情况下，只有以抗议、影响社会稳定等方式维持原有其已认知的制度方式，阻碍制度向更为有效的方面变革。这两种变量所存在的人群看似彼此地位极其悬殊，可是他们如果在反对市场体制的问题上结成联盟，就会发挥巨大的影响力，促使政府对市场采取干预行动。而这种行动表面上打着改进市场缺陷的招牌，实际上却妨碍市场的有效运作。[18]（序PXV－XVI）

　　以苏联经济体制改革进程为例：虽然苏联在解体前也试图从经济制度上进行效率改革，但当苏联共产党高层试图明显地变革经济体制时，他们可能面临有强烈维持现状激励（比如享有职位的隐性收入、权力控制）的官员们的反抗，进而遭受政治统治地位的威胁。因此，统治者既面临租金最大化，又面临诺思所强调的交易成本的约束……这样，改革如果不是从一开始就被中止或弱化，那么也可能在中途被破坏、扭曲，或者最终转向。[19]（P87－88）考虑到这些变量的影响，监管制度的选择面临三种可能的结果：第一种情形是制度明确，给予市场主体预期明确，市场规律得到尊重，法律得到执行；第二种情形是制度本身明确，市场预期也明确，但因为市场主体对制度价值的不认可而产生实际执行的负面性；第三种情形是看似存在明确的制度而实际上制度本身无法让市场主体了解制度是如何运作或操作，也没有可被明确执行或遵从的标准，从而造成制度的“形而上学”。

　　就我国证券市场监管制度的目标选择而言，只有那些制度清晰、预期明确、执行到位、保障有力的监管制度体系才是我们对证券市场实现有效监管所追求的目标。但这种理想化的监管制度不仅取决于我们对证券市场零和博弈性质的充分认识，还取决于下文中足以约束监管制度有效性的现实条件与制约因素。

　　三、零和博弈市场下监管制度有效性的制约因素

　　各种法律制度的相对效率现在越来越依赖于我们对各种收入分配进行分类的能力。由于制度总和一定的利益分配有关，制度结构的变迁将暗示着那些利益分配的变化，[16]（P266）并决定着这些成本和收益的发生率，这是制度结构赋予成本和收益的意义。因此，为了提高经济效率，就必须提高制度安排的精确性。[16]（P37－40）在为实现监管制度安排精确性的努力过程中，监管制度的选择与制订必须注意制约制度效率的几个前提条件：

　　（一）必须存在理性交易的市场环境

　　证券监管的有效性只作用于存在合理的证券市场。投机盛行的证券市场一定不存在有效率的监管。在充满盲目、疯狂投机的市场背景下，投机市场的博弈不是依据对证券产品本身价值的判断，市场主体往往因为自身的自利性而失去投资理性。此时由于任何监管措施与监管制度都是投机者进行投机行为的枷锁，因此投机者会想法设法摆脱此等限制，想方设法规避各种监管制度与监管措施，甚至不择手段地达到牟利目的。引发于美国次贷危机的全球金融风暴，其根本原因并不在于现有监管措施对金融机构（特别是投行）的监管失效，而是被监管者在监管体制下所采取的一系列规避手段以逃避监管所酿成的苦果。（注：基于基础的证券产品发行必须体现在投行的资产负债表，而为了获取更多的自有投资收益，投行以创新名义大量创设位于资产负债表之外的信贷违约掉期（CreditDefaultSwap，简称CDS）。这种以创新名义进行的信贷违约掉期产品是指在评级机构对某种信贷证券产品进行评级后，投行作为创设方为收取费用而给予愿意支付一定费用的相对人以一项权利，该项权利赋予相对人在CDS所对应的证券产品出现违约时，相对人可以从创设方收取因基础证券产品违约而未能获得支付的差额。从CDS的产品结构而言，相当于创设人卖出一项选择权，而相对人通过购买选择权锁定因基础证券产品违约的风险。理论上，因为基础产品是经过信用评级的产品，只要不出现严重违约的情形，创设人收取的费用就是其巨大的利润，且无需在创设人报表中得以体现，这正是美国贝尔斯登、雷曼兄弟、美林、摩根斯坦利、高盛等著名投行对这些表外衍生性产品趋之若骛的利益原因。但这些CDS一旦出现概率很低的基础产品大面积违约情形，CDS创设人就面临巨额的索赔风险，而这又恰恰构成了上述著名投资银行破产、倒闭、被收购或被迫转型的重要原因。）