基于制度对商业“造成了实际成本和利益”的原因,如果在制度设计过程中没有考虑既得利益集团及市场参与者抵触监管制度的动机,没有考虑监管政策的制订与实施应遵守市场发展规律性的准则,则监管制度的推行与实施必然遇到“铜墙铁壁”般的阻挠。相反,如果一项监管制度能够从总体上给多数市场主体带来利益或增加效率,即使此等监管制度在实施过程中可能遇到障碍与矛盾,但该监管制度从总体而言还是可被市场主体所遵守与服从。因此,制度的选择并不在于制度对理想形式的遵从,而是在制度的设计和选择上并不能刻意于制度的形式与内容,且是在充分考虑市场主体预期及反应的情况下设计、安排制度规则。
(三)有效监管制度的路径选择
市场本身的博弈并非完全能够按照经济学家的“理想模型”运行,经济理论与实践总是存在偏差。[23](P30-31)在面临相对有效的监管选择及考虑市场主体预期反应的制度设计过程中,监管者面临的一个重要问题是信息的不对称性,即不对称、不完全的信息在监管过程的各个阶段都扮演着重要的角色。[22](P11)如何将制度的意图传达到市场主体,又将市场主体的要求与预期反应到制度设计者面前,这是制度设计的一个难点。因此,监管者在选择监管制度时,必须依赖于以下方式:
第一,应将法律视为证券市场制度发展的一种重要变量。
相较于政策及政令,法律具有强制性、稳定性和可预期性特点,因此,制度的选择与构成依靠于法律必须将任何监管措施与监管手段上升到法律层面或法律授权的层面而对市场进行干预,通过具有法律约束力的法律引导市场的预期,从而以强制性效力约束或规范市场主体的私利性行为,进而进一步推动能被市场所普遍尊重的规则的形成与遵守。仅仅依靠不时推出的政策、指令或文件不足以推动形成一个具有良好预期互动与信息沟通的制度体系,依靠这样的政令或政策监管手段也不足以构成所谓的良性监管制度。
第二,系列不同的制度规则不应是静止的而应是互动的,应在既有的约束中相互发挥作用。
现代监管制度所面临的市场环境是复杂的,既有传统的现货交易,又存在以现货交易为基础的期货产品及各式各样的衍生信用产品。这些证券产品本身有其各自的发行与交易特点,需要有不同的监管规则,从更大层面而言,无论现货交易还是期货交易,无论是原生产品还是衍生产品,在现代金融社会中已经交结在一起成为现代金融产品体系的各自一员。因此,就监管制度的要求而言,不同的制度规则不能仅仅局限于自身产品的特点,还应该密切关注其它金融产品发展的冲击与影响。所以,制度规则之间就不应是孤立静止,而应是相互互动、影响的。
第三,有用的制度规则在一个国家内有效却并不一定完全适用于另一国家。
虽然从市场角度而言,以价值为基础、以供求关系变化为影响的博弈方式是证券市场亘古不变的原理,但基于不同文化环境、不同博弈方式的影响,各个国家市场的运行特点还是有所不同。比如,美国的多元化持股及以经理层控制的公司运营特点就与中国以国有或家族集中控股及控股股东实际控制运营的特点有所不同,因此,由这种公司所有制结构不同而引发的市场主体博弈的方式和特点也就有所不同,此时在此市场验证有效的监管制度及其规则在彼市场未必就有效,各国的监管制度的选择就是在彼此借鉴各自有效监管方式的基础上选择对各自市场最为有效的监管制度。如在股权分散的证券市场里,监管应偏向于保护少数股东,但在所有权高度集中的法律制度内,或许也需要保护少数股东,但更重要的是必须存在能够激励控股股东进行交易的制度。[24]此时,并不存在后发市场一定得照搬先行市场已有制度之惯例,后发国家完全可以根据现行市场的特点与需要结合通常的市场惯例而制订适合于后发市场运行特点的监管制度。
第四,对原有有效制度的路径依赖并不排除创新行为的产生。
任何监管制度与监管思维存在惰性与惯性,监管者可能局限于原先安逸的监管局面,而忽视在长期稳定监管政策下市场投机者的投机与规避行为,此其一;其二,即使存在百年稳定的市场,市场自身的条件也在不断变化,其中可能是市场主体结构的变化,也可能是市场资金来源的变化,这种市场条件的变化决定了原先固有的监管制度并不会永远适应市场监管的要求,这决定了监管对策必须跟进。此时,唯一矛盾的地方在于在已有的监管惯性下,任何创新行为都可能受到质疑或不信任,在进行监管的制度设计过程中,政策制定者有时会要求制度分析者指出新制度(权利)的影响,而这些制度可能从来没有在特定的社会或问题领域试验过。在这时候,创新行为对于经验的利用特别必要。而这种经验是在预测相同的权利类型如何在相同的相互依赖类型中运行时,从将一定的权利类型应用于一定类型的人类相互依赖特性的观察中所获得的,创新行为所能做的就是让试验的过程具有较少的盲目性。[22](P421)