第二，习惯法能不能成为中国法治建设的中心之一？在可行性问题上，中国法学界有一种颇具迷惑性的观点认为：即使在理论上认识到了习惯法对中国法制现代化的意义，但当从理论转向对策层面时，由于中国现代化的紧迫性、中国近代习惯难以制度化地进入国家立法中的历史事实等因素，使习惯法在理论上的意义不能在立法等法律实践层面具体展开和实施，因此，习惯法在理论上的意义必然受到来自实践层面的限制而消减，甚至会颠覆习惯法在理论上的意义，如我国民法典制定就存在这种情形。[92]我们不能因为过去采取了一种错误的对策—习惯的立法治理模式—而使习惯法没有制度化地进入我国近代立法中，就怀疑甚至否定习惯法在我国法治中的可能作用。对策层面问题的答案不是唯一的，除了立法治理模式外，习惯的法律治理模式还包括司法治理模式、立法与司法的混合治理模式甚至行政治理模式等。[93]我们不能在没有穷尽所有对策，没有全面而深入地研究近代习惯法命运的情形下，就轻易地片面地武断地怀疑甚至推翻关于习惯法在我国法治中的可能作用。这在理论上是有漏洞的，在历史上也是站不住脚的。即使是法学界常以为凭的近代习惯制度命运的研究和反思，也存在其片面性：大多局限于习惯的立法治理模式的反思，也有对习惯的司法治理模式经验的总结；大多局限于清末民初国民政府法制实践的反思，绝大部分忽视了对同一时期陕甘宁边区政府法制实践经验的总结。
中国法学界还存在一种普遍性看法：中国法制现代化与习惯法存在冲突，中国现代化必然导致对习惯法的否定和拒斥；[94]中国法治建设不可能依靠中国社会自己的习惯建成，只能通过大量移植西方现成的法律制度，如在我国民法典的制定上就是如此。[95]将传统与现代对立起来，是造成西方现代法治危机的根源，也是我国目前法治建设应该吸取的教训。借鉴和移植西方法律文明的最终成果即具体的法律制度和规范，无疑有益于我国法治建设。但与此同时，我们更要考察形成这种结果的过程，借鉴它们形成今天法制成果的途径和方式。如果最终结果即具体的法律制度和规范具有地方性、文化性的话，实现法治的方式、途径则具有跨地域性、跨文化性，具有更强的可移植性。在这个意义上，我们更要借鉴西方法治形成的途径、方式，即实现国家制定法与习惯法的有机融合，为习惯法进入国家法建立起一条制度化通道，让习惯法成为中国法治建设的中心之一。
第三，习惯法是否应成为中国当代法学研究的中心之一？研究中国法治当然是中国法学的历史使命，如果习惯法有可能是中国法治建设的中心之一，那么，中国法学就应该将习惯法作为自己研究的中心问题之一。从西方尤其是近代法国、德国和英国的习惯法命运看，习惯法之所以能顺畅地制度化地进入国家制定法之中，与当时许多学者对习惯法的持续不间断的关注和研究是分不开的。作为一种带有很强地域性、民族性、弥散性甚至非理性的习惯法，要想进入具有很强理性色彩的国家法律之中，就必须经过法学家或法律家的研究和加工。因此，中国法学对习惯法的研究是习惯法得以进入中国当代法治的必要“工序”。
近几年来，习惯法虽然受到了学界的关注，表面看来也形成了一种学术研究“运动”，取得了一些成就，但与西方相比，还存在以下不足：[96]首先，在研究内容上，西方既有对策研究和外部研究，更有基本理论研究和内部研究；中国是对策研究与外部研究多于理论研究与内部研究，大都站在国家法角度从外部来研究对习惯的融合、改造、立法和司法利用、习惯法对国家法的价值等问题，[97]而不是像西方那样从内部来研究习惯的概念及其民主、法治、自由等价值。[98]只有建立在扎实深厚的有关习惯法基本理论研究的基础之上，习惯法才能“从边缘到中心”。这对于一个对习惯法的法治价值的认识存在先天不足和后天失调的中国社会来说，尤为重要。其次，在研究进路上，西方既有整体主义进路，更有个体主义进路；中国是整体主义进路多于个体主义进路。整体主义先根据不同标准将习惯法类型化，并总结其规范性特征，尤其是与国家法相比的规范性特征，如习惯法的地域性等。这种对习惯的搜集、整理、提炼的基础性研究，有利于从宏观上把握林林总总的令人眼花缭乱的习惯及其规范性特征，最大的优点是具有横向的广度。[99]这对于一个地域辽阔，人口、民族众多，至今还是“十里不同风，百里不同俗”，历史上又缺乏关于习惯法学术积累的有五千余年悠久历史的文明古国而言，尤其必要而及时，大有进一步向更高层次、更大范围推进的必要。整体主义的最大不足就是“只见社会不见人”（费孝通语），“缺乏具体人的维度”，[100]构建的是人缺席的规范体系，研究上缺乏纵向的深度：无法研究深层次的基本理论问题，无法从外部深入到其内部问题，也无法从功能论深入到本体论的研究。再次，在研究手段上，缺乏其他学科的参与，显得较为单一。西方习惯的研究之所以能从人文研究的解说进入到社会科学的论证阶段，得益于其他社会科学的全面而深入的参与，得益于其研究手段的多样化。中国目前的习惯研究缺乏深度，一个重要的原因是缺乏其他社会科学尤其是社会学和经济学的参与，研究手段单一。最后，在研究视野上，缺乏历史的视野，尤其缺乏大历史视野。一个没有历史根基的学术研究不可能长久。习惯法研究要想“从边缘到中心”，必须从历史中吸取营养。更何况对于我们这个有着悠久历史并自成一体延续存活至今的文化传统而言，更应该去深度挖掘，从中追寻中国法治形成的历史制度根基。从大历史的维度来研究中国自己的习惯法，也能使中国当代法治建设获得深厚的历史根基。
【作者简介】
张洪涛，东南大学法学院副教授、法学博士。
【注释】H.W．埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，清华大学出版社2002年版，第32页。
参见亨利·梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第10-12页。
参见R.M．昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第41-127页。
本文的习惯主要是指规范意义上的习惯，可以与习性、习俗、惯例、习惯法、民间法等概念互换。
参见［美］罗伯特·埃里克森：《无需法律的秩序：邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第180-189、 166-171页。
魏敦友：《民间法话语的逻辑—对当代中国法学建构民间法的三种理论样式的初步探讨》，载《山东大学学报》（社科版）2008年第6期。
立法层面如苏力：《当代中国法律中的习惯—一个制定法的透视》，载《法学评论》2001年第3期；杜宇：《重拾一种被放逐的知识传统》，北京大学出版社2005年版。司法层面有这方面的探索，但在正式制度上还是照旧。
Ernst Andersen, The Renaissance of Legal Science After the Middle Ages，Kobenhavn: Juristforbundet; distributed by Martinus Nijhoff, The Hague.，1974, p.21.
哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命—西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1993年版，第332页。
《萨利克法典》，《世界著名法典汉译丛书》编委会译，法律出版社2000年版，第25页。
何勤华主编：《法国法律发达史》，法律出版社2001年版，第5页。
同注，第5页。
同注，第25页。
同注，第81-82页。
A.J．卡莱尔：《中世纪政治思想的特质》，载马德普主编：《中西政治文化论丛》（第2辑），天津人民出版社2002年版，第194页。
陈颐：《立法主权与近代国家的建构—以近代早期法国法律史为中心》，法律出版社2008年，第4页。
参见注，第31页。
参见注，第31页。
参见注，第31-36页
同注，第507页。
同注，第507页。
同注，第516页。
高仰光：《“萨克森明镜”研究》，北京大学出版社2008年版，第2页。
同注，第54页。
梅特兰等：《欧陆法律史概览：事件，渊源，人物及运动》，屈文生等译，上海人民出版社2008年版，第248页
同注，第5页。
李红海：《普通法的历史解读—从梅特兰开始》，清华大学出版社2003年版，第237页。
同注，第553页。
同注，第77页。
参见谢鸿飞：《论民事习惯在近现代民法中的地位》，载《法学》1998年第3期；张坦：《论习惯在民法典中的地位》，载《河北法学》1996年第1期。
同注，第49-50页。
同注，第51页。
大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第270页。
参见注，第73页。
同注，第168页。
同注，第182页。
亚历克西·德·托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，商务印书馆1992年版，第31-32页
《拿破仑法典（法国民法典）》，李浩培、吴传颐、孙鸣岗译，商务印书馆1979年版，第2页。
同注，第182页。
参见约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，第31页。
参见霍尔斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年版，第91-115页。
弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第11页。
参见注，第58-79页。
参见注，第117-126页。
参见注，第126-132页。
·K茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第208页
参见注，第198页。
伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军、洪德、杨静辉译，中国政法大学出版社1999年版，第12页
同注，第87页。
罗斯科·庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版，第4页。
刘全德主编：《西方法律思想史》，中国政法大学出版社1996年版，第113页。
马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第20页。
《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1972年版，第538-539页。
Eugen Ehrlich, Fundamental Principles of the Sociology of Lau，New York: Amo Press, 1975, foreword.
参见罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第21-23页。
孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第7、 320页。
卢梭：《社会契约论》，张友谊译，外文出版社1998年版，第49页。
马克斯·韦伯：《经济与社会》，林荣远译，商务印书馆1997年版，第357页。
Thomas Hobbes, Leviathan, Oxford: Oxford University Press, 1943, ch16．转引自韦森：《社会制序的经济分析导论》，上海三联书店2001年版，第239页。
参见注，韦森书，弟239-240页。
参见茹利欧·莫兰杰尔：《法国民法的渊源与发展》，载《外国民法资料选编》，法律出版社1983年版，第47页。
［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第121页。
戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，李双元第译，光明日报出版社1988年，第520页。
参见千叶正士：《法律多元：从日本法律文化迈向一般理论》，强世功等译，中国政法大学出版社1997年版，第117-118页。
参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第145-230页。
陈兴良：《
刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第526页。
参见注，杜宇书，第175-260页。
同注，第665页。
同注，第128页。
法律是指自发形成的内部规则等，立法是外部规则，是国家制定法。
参见弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第52-85、 152-232页。
本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第8页。
参见注，第10页。
参见注，第166-189页。
参见哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，中国大百科全书出版社1996年版，第101-123页。
川岛武宜：《现代化与法》，申政武、渠涛、李旺、王志安译，中国政法大学出版社1994年版，第52页。
参见注，第54-55页。
卢现祥：《西方新制度经济学》，中国发展出版社1996年版，第26-27页。
参见埃克哈特·施里特：《习俗与经济》，秦海等译，长春出版社2005年版，“序言”。
参见罗伯特·D·帕特南：《使民主运转起来》，王列、赖海榕译，江西人民出版社2001年版，第190-217页。
参见弗兰西斯·福山：《大分裂—人类本性与社会秩序重建》，刘榜离等译，中国社会科学出版社2002年版，第32-78页。
参见注，译者序。
理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第682页。
参见罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第680-696页。
参见注,第190一328页.
同注，译者序。
参见［美］埃里克·A·波斯纳：《法律与社会规范》，沈明译，中国政法大学出版社2004年版，第15-51页。
张洪涛：《“从群众中来，到群众中去”》，载《甘肃政法学院学报》2008年第6期。
中国古代习惯法对中国古代法治的影响，尽管是由昂格尔提出来的，但他在很大程度上是在对西方研究基础＿上推导出来的，并不是建立在专门而系统地研究中国历史的基础上提出来的（参见注），有浓厚的西方中心论色彩，甚至还有对中国历史误解的地方。也许是受资料限制，除了笔者最近公开发表的一篇文章（《从“以礼入法”看中国古代习惯法的制度命运》，载《法商研究》2010年第6期）外，至今还没有发现有其他文章专门而系统地探讨这个问题。目前学术界对中国古代习惯法的研究，主要集中在明清时期尤其是清代，大都缺乏历史的纵深研究。由于清代与中国近代有密切联系，笔者将此放在近代部分加以说明。
对近代（包括清代）中国习惯法命运研究的论著较多，代表性的论著有：梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版；S·斯普林克尔：《清代法制导论：从社会学角度加以分析》，张守东译，中国政法大学出版社2000年版；张生：《中国近代民法法典化研究》，中国政法大学出版社2004年版；李卫东：《民初民法中的民事习惯与习惯法》，中国社会科学出版社2005年版；黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，上海书店出版社2003年；眭鸿明：《清末民初民商事习惯调查之研究》，法律出版社2005年版；滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的考察—作为法源的习惯》，载［日］滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等编译，法律出版社1998年版；李力：《清代法律制度中的民事习惯法》，载《法商研究》2004年第2期；王昉：《成文法、习惯法与传统中国社会中的土地流转》，载《法制与社会发展》2004年第4期；张生：《清末民事习惯调查与“大清民律草案”的编纂》，载《法学研究》2007年第1期；刘广安：《传统习惯对清末民事立法的影响》，载《比较法研究》1996年第1期；江兆涛：《清末诉讼事习惯调查与清末诉讼法典的编纂》，载《法律文化研究》（第五辑），中国人民大学出版社2009年版；江琳：《“中华民国民法”中的民事习惯—以物权篇为考察中心》，载《中国政法大学学报》2008年第3期；张松：《民初商事裁判中习惯的导入机制初探》，载《政法论坛》2007年第6期；胡旭晟：《20世纪中国之民商事习惯调查及其意义》，载《湘潭大学社会科学学报》1999年第2期；郑定、春杨：《民事习惯及其法律意义—以清末民初民商事习惯调查为中心》，载《南京大学法律评论》2006年春季号；张强：《浅析我国当前物权习惯调查模式—从清末民初两次民商事习惯调查比较角度》，载《甘肃政法学院学报》2008年第3期；徐国栋：《认真地反思民间习惯与民法典》，载《认真地对待民法典》，中国人民大学出版社2004年版。这些研究中有的认为习惯法对当时的民法典产生了较大的影响，对当代中国习惯法的调查持肯定的态度；有的认为习惯法对当时民法典的影响甚微，对当代中国习惯法的调查持否定的态度。在笔者看来，这些研究存在的一个共同不足就是文后所指出的：大多局限于习惯的立法治理模式的反思，也有对习惯的司法治理模式经验的总结；大多局限于清末民初国民政府法制实践的反思，绝大部分忽视了对同一时期陕甘宁边区政府法制实践经验的总结（也有人涉及这个方面，如强世功：《法制与治理—国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003年版）。可以说，至今无人将上述四个方面尤其是后两个方面作一种整合、全面的研究和反思。因此，在笔者看来，这些研究和反思都存在着一定程度的局限性。针对这个局限，笔者将另行撰文专论，着重探讨习惯法难以制度化地进入中国近代甚至现代国家制定法中的深层次社会原因和习惯的法律治理模式方面的技术原因。
这方．面的论著主要有苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版；《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版；《转型中国的法治》，法律出版社2004年版；注，杜宇书；张洪涛：《习惯在我国制定法中制度命运的制度分析》，载《法制与社会发展》2009年第5期。根据笔者最新的研究发现：由于习惯法的缺失，使中国国家制定法出现了一种结构性缺陷，即法律结构洞（简称法律洞）；这种立法中的法律洞在司法阶段演变为法官必须跨越的司法洞，它不仅影响到微观层面法官的结构自治，而且还影响到中观层面法律机构的结构自治和宏观层面法律的结构自治。
同注，徐国栋文。
参见张洪涛：《我国习惯的法律治理模式之反思—一种大历史的内在视角》，载《山东大学学报》（社科版）2009年第5期。
参见苏力：《当代中国立法中的习惯》，载《法学评论》2001年第3期。
参见注，徐国栋文。
目前，习惯法（民间法）研究在中国确实形成了一种“运动”，这方面的研究文献较多，可参见：张晓萍：《中国民间法研究学术报告》（2007、 2008、 2010年），载《山东大学学报》（社科版）2008、 2009年第1期和2011年第2期；尚海涛：《中国民间法研究学术报告》（2009年），载《山东大学学报》（社科版）2010年第1期；李学兰：《中国民间法研究学术报告》（2002-2005年），载《山东大学学报》（社科版）2006年第1期。笔者这部分内容基本上就是对近几年“学术报告”的总结。针对这些不足，笔者还作过学术努力，详见拙作《法律必须认真对待习惯—论习惯的精神及其法律意义》，载《现代法学》2011年第2期。
参见邓正来：《中国法学向何处去》，商务印书馆2006年，第82-114页。
参见注，梁治平书，第133-134页。
典型的如梁治平：《中国历史上的民间法》，载梁治平：《在边缘处思考》，法律出版社2003年版，第1-19页；高其才：《中国习惯法论》，湖南出版社1992年版。
陈冬春：《民间法研究批判》，载谢晖、陈金钊：《民间法》第5卷，山东人民出版社2006年版，第44-52页。
