最后,从法典制定后看,许多学者研究发现:“在那里发现了活生生的旧制度……我时时碰到深植于这片古老土壤中的当今社会的根系……旧制度有大量法律和政治习惯……在几年后重又出现”;[37]“在这两个法律渊源(罗马法和习惯法)中,习惯法处于优势”;[38]“《法国民法典》中,令人难以置信地维持了传统的思维,习惯法—特别是巴黎习惯法—被广泛地加以维护。……较之《德国民法典》,《法国民法典》中保留了更多的日耳曼法的要素……注意到这一点的马克思认为,《法国民法典》并非近代市民社会的产物,它于18世纪既已产生,未必能够反映在19世纪才得发展的市民社会的要求。”[39]
第二,习惯法对《德国民法典》的影响。习惯法对德国民法典的作用首先体现在历史法学派的影响方面。在萨维尼看来,德国法律的历史具体是指罗马私法和旧德国法以及现代德国法律制度中的近代成分。[40]前者被后来的学者继承并形成罗马法学派或学说汇纂派,以温德沙伊德为代表参与了《德国民法典》的编纂工作。他认为法不是制定出来的,而是逐渐形成的,是通过在民众意识中潜移默化的力量产生的。后两者被后来的学者继承发展为日耳曼学派,以罗特为代表也参与了《德国民法典》的编纂工作。因此,在以《德国民法典》为代表的德意志共同法中,占优势地位的罗马法因素已经与德国法因素结合在一起,如同英语中的日耳曼语言因素与罗马语言因素已经结合在一起一样。历史法学派就以这种方式参与了《德国民法典》的编纂工作。[41]
其次,还直接体现在萨维尼及后来学者的习惯法思想上。在萨维尼看来,法有三种表现形式:习惯、立法和法学。“法律首先产生于习俗和人民的信仰,其次乃假手于法学—职是之故,法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力,而非法律制定者的专断意志所孕就的”。[42]后来学者在此基础上,认为习惯法是最高的法律渊源;也有学者认为习惯只是法从民众信念中产生的一种方式、方法和途径,习惯的作用不是决定性的,习惯法处于从属地位,成文法的意义显得越来越重要。[43]不管他们的观点如何,都认为习惯法和制定法是法典的两个不可缺少的渊源,应该实现两者有机融合。
最后,还表现在民法典编纂过程中。制定《德国民法典》的政治任务主要是统一德意志帝国现行法,但由于现有法的多样性,法典编纂不能局限在记载现有法的范围内,而应系统地整理制定法、习惯法、法学和实践,使之具有制定法形式。[44]其二,在习惯法与法典编纂上,一方面,承认习惯法会损害实现法典编纂的目的,另一方面,根据德意志民族的特性和历史法学派的观点,又必须承认习惯法的法律效力,因此,人们将习惯法区分为无效的或已被废除的习惯法与补充性习惯法;只有在迫切需要习惯法情况下承认习惯法才是完全合理的。为此,民法典对习惯法只作了特殊规定,无一般性规定。[45]其三,如果说法国在民法典制定前就存在以巴黎习惯法为模型的“‘法兰西普通法’,德国则与之不同,它只是在个别较大的法律区域实现了罗马法与本地法的综合。”[46]尤其值得注意的是,在萨克森法与普通法融合基础上制定的《萨克森民法典》,以及受它鼓励制定的《德累斯顿债权法草案》,都直接成了《德国民法典》制定的材料和借鉴形式。[47]
第三,普通法系中的习惯法。由于受近代法典化运动影响,边沁认为英国必须有一个明确、系统、完整的成文法典体系,主张建立新的“审查性法学”,用严密的精确的概念逻辑对旧法重新整理、改造,修正其不完善、不明确、不稳定的因素。因此,边沁在英国享有“法律改革之父”的美誉。但由于他的主张有悖于当时英国实际情况,并没有从根本上动摇英国习惯法和普通法传统。英国至今仍是普通法系或习惯法占主导地位的国家。
戴维·达得利·费尔德领导的美国法典化运动,与边沁一样,也宣告失败了。在以前那种革命热情遭遇冷酷现实渐渐冷却下来后,越来越多的美国人认识到:“普通法传统的根基扎得那样牢固,就是伴随着革命而发生的对英国的东西的敌视情绪也不能将其连根拔除”;[48]“宁可要体现在普通法当中的‘纯粹的人类理性’,也不要‘全新的被人挂在嘴边上的法典’所包含的‘巨大变革’。”[49]费尔德领导的美国法典化运动,没有根本改变美国普通法传统,美国仍然是一个习惯法占主导地位的国家。
第四,法学理论研究中的习惯法思想。近代西方习惯法命运在法学理论中也有所反映。“17和18世纪依赖哲学、而19世纪则依赖历史。但是需要指出的是,当一种方式占据优势之时,其他的方式并没有消失”。[50]可见,在近代,理性主义支配下的制定法中心论思想并非一统天下,历史法学派影响下的习惯法中心论思想也在不断发展,并在19世纪深刻影响了各国法律实践。如德国、英国和美国等历史法学派学者认为,习惯法优于制定法,强调了习惯法不仅在古代而且在现代社会也具有举足轻重的地位。“法律的发展主要是社会习惯的演进,习惯和惯例提供了调整人们行为的规则,所有的法律都是习惯”。[51]
历史法学派的这些看法,也被后来的社会法学派所认同。如韦伯认为:“法律、习惯和惯例属于同一个连续统一体,即它们之间的演变难以察觉”。[52]恩格斯认为:“在社会发展的某个很早的阶段,产生了这样的一种需要,把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。”[53]埃利希走得更远,认为:“法律发展的中心不在法学,不在立法,也不在司法判决,而在社会本身。”[54]萨姆纳从反面得出了类似观点:当有关社会利益的评判与原有民俗加在一起,就成为民德……当法律达到有准备地从民德中分离出来的程度时,法律就削弱了它本身的社会基础和权威,违背民德的法律就好似一堆废纸。[55]
即使是持习惯法边缘论的理性至上主义法学,在强调制定法重要时,也没有忽视习惯法的作用。如孟德斯鸠认为:“法律应该和国家的自然状态有关系,……和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应”,“这个民族的风俗和习惯同它的法律也有密切的关系”。[56]卢梭认为:“它(风俗习惯—引者注)形成了国家的真正宪法;它每天都在获得新的力量;当其他的法律衰老或消亡的时候,它可以复活那些法律或代替那些法律,它可以保持一个民族的创新精神,却可以不知不觉的以习惯的力量代替权威的力量。”[57]韦伯认为:“在法的强制使一种‘习俗’(例如援引‘通常事例’)变为一种‘法的义务’的地方,法的强制对于习俗的有效性往往几乎没有添加任何东西,而在法的强制对抗习俗的地方,哪怕是企图对实际行为施加影响的地方,法的强制则常常是失败的”。[58]霍布斯在《利维坦》中也承认:“立法者是这样的人,他们不是依其职权使法律被初次制定出来,而是依其职权使法律继续是法律”。[59]分析法学派的边沁和奥斯丁对霍布斯的这个观点也表示赞同。[60]