三、现代西方习惯法的命运

　　如果说近代习惯法中心论有下降的趋势，现代习惯法中心论则得到了来自法制实践和理论研究等两个方面的强化。

　　在现代，常被习惯法边缘论引以为据的民法未对民事习惯效力作一般性规定的做法得到了纠正，现代民法对民事习惯的效力多作了一般性规定。1911年《瑞士民法典》第1条第2项规定：“法律无规定之事项，法院应依习惯法裁判之”。其后，《意大利民法典》、《泰国民法典》都有类似的规定。我国1929年《民法》第1条规定：“民事法律无明文规定者，依习惯。”还有一些条款中规定了习惯法优先适用的内容。在法国，尽管立法对习惯法仍未作明确规定，但习惯法的地位有所提高，这主要体现在审判实践中。[61]在德国，“人们力求把法律与习惯看成处于同等地位的两个法源。”[62]在斯堪的纳维亚半岛国家，“习惯也继续作为法律的重要渊源。”[63]在日本，除了把原本是非官方的权利和习俗个别地纳入已制定的法律体系之中外，还通过“一般条款”特别授权采纳“习惯”或“习惯法”代替官方法条文。如日本《一般法律适用法》第2条允许某些习惯作为官方法；《日本民法典》第92条，允许当事人倚赖习惯而不是官方法，以及许多这样类似的规定；最为典型的是《日本商法典》第1条规定：如果相关商法规定付之阙如，商事习惯法优先于民法典适用。[64]这些法律规定尤其是一般性条款的规定，为以后新形成的习惯法进入制定法提供了正式的制度化路径，纠正了近代否定习惯法作为法律渊源的做法。

　　20世纪以后，与民法的发展相同步，[65]作为严格规则主义的绝对罪刑法定主义有所松动和软化，代之以严格规则和自由裁量相结合的相对罪刑法定主义。其主要表现是：“从完全取消司法裁量到限制司法裁量；从完全否定类推到容许有限制的类推适用，即在有利于被告的场合容许类推适用；从完全禁止事后法到从旧兼从轻，即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力等。”[66]由于实施严格规则和自由裁量相结合的相对罪刑法定主义，习惯法地位的上升，更有可能表现在刑事司法实践中，如对我国刑事司法实践的考察，就印证了这一点。[67]尽管如此，作为罪刑法定主义核心和底线的“成文法主义”没有发生变化，习惯法在刑事制定法上仍处于被排斥和被放逐的地位。因此，与民法相比，习惯法在刑法中的地位上升并不明显。

　　如果说古代、中世纪甚至近代的习惯法中心论处于不自觉的状态，那么现代习惯法中心论则建立在自觉认识的基础上。为了挽救西方法治由于形式理性与实质理性的紧张而带来的危机，许多法学学者开始追寻造成西方法治危机的根源。正是在追寻西方法治危机的根源过程中，西方学者认识到习惯法对法治的价值。如伯尔曼认为：“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会中的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于对这两者的整合。”[68]这是西方走上现代法治之路的根本原因，而西方目前出现的法治危机在于现代西方法律阻塞甚至失去了“从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来”的这个通道。对于西方法治的形成，昂格尔也有明确的类似看法：西方之所以走上了现代法治之路，是因为实现了国家法与习惯法的有机融合。对于西方法治危机，昂格尔也提出了正面而具体的解释：“所有经典的社会理论家都是在现代化的观点中思考问题的。”[69]西方法治传统的衰落，也是这种法律现代性观点—将传统与现代看作是对立的—作用的结果。实际上，不论是梅因的“由身份向契约”、斯宾塞的“军事社会向工业社会”、涂尔干的由“机械团结向有机团结”、滕尼斯的“礼俗社会向法理社会”、贝克的“宗教社会向世俗社会”的转变，还是韦伯的“前现代社会向现代社会”的转变，都不同程度地具有这种倾向。用韦伯的话说，现代化就是社会的不断理性化，就是非理性的东西不断减少，而理性的东西不断地扩展的过程，表现在社会规范层面就是习惯法不断地被国家制定法所挤占并最终被取代。

　　为了走出西方现代法治危机，走出“通往奴役之路”的这种“致命的自负”，哈耶克通过着重对普通法系演进历史的考察，认为法律在很小程度上才是立法的产物，绝大多数是社会演进并被法律人发现的产物，法律先于立法，内部秩序先于外部秩序，内部规则先于外部规则，[70]制度就是这些法律、内部秩序和内部规则不断扩展的结果，立法、外部秩序和外部规则的作用很有限。另外，他还强调了法律、内部秩序和内部规则对保障自由和实现法治的意义。他认为，这些由习俗、习惯和惯例而形成的法律、内部秩序和内部规则，具有否定性、抽象性和目的独立性的特征，而那些由立法机关制定的立法、外部秩序和外部规则具有明确肯定、具体和目的依附性的特征。因此，遵循前者就是实现自己个人的目的，而不是像后者那样实现的是组织者或他人的目的，进而保护了人的自由。与此同时，哈耶克还批评了规则一元论或立法一元论的错误，并将恢复以前那种规则二元论作为自己研究和奋斗终身的事业。[71]

　　习惯法中心论思想也获得了其他法学学者研究的印证。如卡多佐认为：“先例的背后是一些基本的司法审判概念，它们是司法推理的一些先决条件；而更后面的是生活习惯、社会制度，那些概念正是在它们之中才得以生成。通过一个互动过程，这些概念又反过来修改着这些习惯和制度。”[72]他还指出：保持这些先例一致性的心理基础在于习性。[73]还如马考利通过对现实中的“商业中的合同关系”的研究发现，合同在商业中的作用并没有人们以前认为的那样大，相反，商业中形成的商业习惯对合同的实施和商业交易的作用更大。[74]即使是持有边缘论的学者。也在不同程度上承认习惯法对法治的作用。如哈特尽管一再强调第二性规则即制定法的重要，但他还是认为法是第一性规则与第二性规则的结合，而承认规则（含习惯法）是整个制度的根基。[75]