或许有人会提出疑问,传统典权把典物贬值的风险归属于典权人,现在转归于出典人,是否不公平?笔者的观点是,既然由出典人享有了升值的利益,就应当让其承担典价贬值的风险。
2.关于留置权的牵连性和从属性
我国《物权法》第231条规定:“债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。”该条对民事动产留置权的成立,规定了“牵连关系”的要件。应当指出的是,上述条文所说的“同一法律关系”并不是本文所说的单一法律关系。例如,在加工合同中,定作人不支付加工费,承揽人可以留置加工物。该加工物被认为与加工费的债权是属于同一法律关系的,该“同一法律关系”是指当事人之间的加工合同(双务合同)。其实,加工物是一个法律关系、加工费又是一个法律关系,二者是牵连关系。商事动产留置权的成立,则不需要这个要件。对典物的留置权,应当属于民事留置权,可以“照方抓药”,把具有牵连关系作为对不动产留置权成立的一个要件。典权法律关系显然是符合这一要件的。这个要件,排除了不动产承租人等权利人的留置权。
至于留置权的从属性问题,通说认为,留置权是担保物权、是从属于主债权的从物权。由此产生的问题是留置权应从属于哪一个主债权?典权人有请求返还典价的债权,就是留置权的主债权。留置权就从属于这个主债权。留置权栖身的从法律关系,是相对法律关系,具体地说是占有媒介法律关系。它是从属于返还典价这个主法律关系的,这个主法律关系当然也是相对法律关系。留置权有两次效力。其第一次效力是所谓的“留置”,即拒绝回复占有,相对于被留置人是占有抗辩权,在发生第一次效力后占有媒介关系依然存在。对典物留置后,典权人的继续使用不构成不当得利,理由是出典人在继续使用典价。[40]其第二次效力是将留置物变价,就价款而优先受偿。变价后,标的物归第三人所有或者经约定折价归留置权人所有,此时出典人与典权人之间的占有媒介关系自然消灭。
3.关于宽展期
我国的动产留置,一般是在两个月宽展期后,才能发生第二次效力即发生变价的效力。[41]由于动产留置是留置权人自助出卖,给两个月的宽限期限是合适的。因不动产留置的变价涉及产权移转的登记问题,不宜规定为自助出卖,也不宜给出典人以宽限期。出典人到期不返还典价,留置权人应当与抵押权人一样即有权请求法院进行变价。出典人当然可以与典权人协商,请求给予宽展期。
4.关于不动产留置权的性质
在不动产留置权成立之后变价之前,该留置权即成为他物权。在我国,留置权应当纳入物权性权利的体系中。[42]但留置权不仅有对人性,也有对世性;不仅有相对性,也有绝对性。留置权具有普遍的对抗性,甚至可以对抗设定在前的抵押权。[43]
五、结语
典权原为他物权、用益物权,然而,自我国《物权法》于2007年10月1日起生效后,典权在祖国大陆就不再具有物权的性质,而仅具有用益债权的性质。典权的优越性之一,是它的用益互易,这是消费借贷及租赁的单方用益所不能取代的。典权的用益互易的基本特征,决定了它包含有四个单一法律关系,即典权人对典物用益的法律关系、返还典物的法律关系(占有媒介关系)、出典人对典价的用益法律关系、出典人返还典价的法律关系(非占有媒介关系)。
没有一项权利可以脱离法律关系而存在,典权虽不再具有物权的性质,但仍为用益法律关系的基本权利。在典权蜕下物权的外壳以后,在法无明文的情况下,典权人拥有的权利主要依靠约定。设典仍可成为当事人融资和对他人之物的用益的重要法律方式,为资源的优化配置做出贡献。但若因循守旧,典权即便作为用益债权也会走向没落。笔者认为,在我国缺少不动产用益质的现实情况下,以改造后的附有不动产留置权的典权来更新现有的典权制度是可取的,而且它会比不动产质权更具有优越性。经过这样的改造,中国将有望迎来典权的第二春。
【作者简介】
隋彭生,中国政法大学教授。
【注释】我国台湾地区“民法”第911条规定:“称典权者,谓支付典价在他人之不动产为使用、收益,于他人不回赎时,取得该不动产所有权之权。”
参见谢在全:《民法物权论(上册)》,中国政法大学出版社1999年版,第459-461页。该书2011年版则介绍、分析了“用益物权说”、“担保物权说”、“特种物权说”三种观点,见该书中册第551-552页。
史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社2000年版,第70页。
见《日本民法典》第342条、第356-361条。本文仅将典权与日本的不动产质权作比较。
参见张圣:《典权性质之我见:担保而非用益》,《法律适用》2008年第4期。
学者指出:“典权不具有变价受偿性。担保物权的变价受偿性是指当债务人不履行债务时,债权人得将担保物变价,以优先清偿。”房绍坤、吕忠民:《典权基本问题研究》,中国民商法律网http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=7863,2011年4月26日访问。
参见王泽鉴:《民法物权2》,中国政法大学出版社2001年版,第9页;谢在全:《民法物权论(上册)》,中国政法大学出版社2011年版,第41页;曹杰:《中国民法物权论》,中国方正出版社2004年版,第187页、第188页。
我国《
物权法》第
5条规定:“物权的种类和内容,由法律规定。”我国采严格的物权法定原则,依习惯也不能成立物权性质的典权。我国《
物权法》第
247条规定:“本法自2007年10月1日起施行。”
参见隋彭生:《用益法律关系——一种新的理论概括》,《清华大学学报(社科版)》2010年第1期。
参见隋彭生:《绝对法律关系初论》,《法学家》2011年第1期。
相反的观点是:“物债区分的真正基础不在于绝对权和相对权的区别,而是支配权和请求权的划分。”见温世扬:《物权债权区分理论的再证成》,《法学家》2010年第6期。
我国台湾地区“民法”第758条第1项规定:“不动产物权,依法律行为而取得设定、丧失及变更者,非经登记,不生效力。”
单一法律关系是单一的权利义务关系,即一方只享有权利,另一方只负担义务的法律关系,如单纯的赠与关系。结合法律关系由一系列关系所构成,例如买卖关系。参见施启杨:《民法总则》,中国法制出版社2010年版,第24-25页。有学者指出,“复合法律关系,指包含两组以上对应的权利义务构成的法律关系”。参见龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2002年版,第114页。复合法律关系与结合法律关系是对同一现象的描述。
合同(契约)经常在不同含义上使用。例如,我们经常说赠与是双方法律行为、单务合同。此中所谓“双方法律行为”,是从法律原因事实的角度而言的,所谓“单务合同”,是从法律结果事实而言的。法律结果事实即法律关系。本文所说“典契是双务合同”,是从法律结果事实的角度来分析的。
“典价大抵为典物卖价的5/10至8/10之间,而以接近买价为常,此为盛行出典原因之一。”谢在全:《民法物权论(中册)》,中国政法大学出版社2011年版,第547页。
学者指出:典权人就典物即典权标的物之使用收益,除当事人间有特别的约定外,应有充分之自由,虽随时变更其方法,亦无不可。故其使用范围之大、内容之丰,实仅次于所有权。参见谢在全:《民法物权论(中册)》,中国政法大学出版社2011年版,第547页。
我国《
合同法》第
214条规定:“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的,超过部分无效。租赁期间届满,当事人可以续订租赁合同,但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。”
参见米健:《典权制度的比较研究——以德国担保用益和法、意不动产质为比较考察对象》,《政法论坛》2001年第4期。
参见郑玉波:《民法债编总论》,陈荣隆修订,中国政法大学出版社2004年版,第345-346页。
参见曹杰:《中国民法物权论》,中国方正出版社2004年版,第185页。
参见谢在全:《民法物权论(中册)》,中国政法大学出版社2011年版,第605-606页。
更改,也称为债务更新或债务更替,乃变更债之要素,使成立新债务而消灭旧债务之契约。参见郑玉波:《民法债编总论》,陈荣隆修订,中国政法大学出版社2004年版,第525页。
张圣:《典权性质之我见:担保而非用益》,《法律适用》2008年第4期。
我国台湾地区“民法”第923条规定:“典权定有期限者,于期限届满后,出典人得以原典价回赎典物。出典人于典期届满后,经过二年,不以原典价回赎者,典权人即取得典物所有权。”第924条规定:“典权未定期限者,出典人得随时以原典价回赎典物。但自出典后经过三十年不回赎者,典权人即取得典物所有权。”
我国台湾地区“民法”第920条规定:“典权存续中,典物因不可抗力致全部或一部灭失者,就其灭失之部分,典权与回赎权,均归消灭。前项情形,出典人就典物之余存部分,为回赎时,得由原典价扣除灭失部分之典价。其灭失部分之典价,依灭失时灭失部分之价值与灭失时典物之价值比例计算之。”
“回赎权具有形成权的性质,因出典人一方向典权人提出原典价,并为回赎的意思表示,而发生效力,不必经典权人同意。典权人拒绝回赎或拒不受领典价,并不影响回赎的效力,虽出典人未依法提存典价,仍生典权消灭的效果。”见1940年上字第1006号判例、1944年上字第6387号判例。转引自王泽鉴:《民法物权2》,中国政法大学出版社2001年版,第129页。
谢在全:《民法物权论(中册)》,中国政法大学出版社2011年版,第594页。
王泽鉴:《民法物权2》,中国政法大学出版社2001年版,第137页。
王效贤、夏建三:《用益物权制度研究》,法律出版社2006年版,第142页。
该法于1929年11月30日制定公布,于1930年5月5日生效,现为我国台湾地区“民法”。2010年对“民法物权编”的修正,包括对有关典权的规定的修正,但是这些规定没有本质性的改变。
马新彦:《典权制度弊端的法理思考》,《法制与社会发展》1998年第1期。
参见王全弟、陈建宏、高贤升:《典权制度比较研究》,《复旦大学学报(社科版)》2003年第3期。
转引自王泽鉴:《民法物权2》,中国政法大学出版社2001年版,第101页,注1。
参见张新宝:《典权废除论》,《法学杂志》2005年第5期。
参见王效贤、夏建三:《用益物权制度研究》,法律出版社2006年版,第150页。
参见刘保玉、陈龙业、张珍宝:《典权、传贳权、不动产质权之比较——兼论中国
物权法上规定典权的必要性》,载渠涛主编:《中日民商法研究(第四卷)》,法律出版社2006年版。
依照《日本民法典》第177条,不动产物权变动的对抗要件是登记;依照344条,动产与不动产质权的设定,以向债权人交付标的物而发生效力。故我妻荣教授认为,满足登记和交付两个要件时,不动产质权发生完全的效力。参见[日]我妻荣:《新订担保
物权法》,申政武、封涛、郑芙蓉译,中国法制出版社2008年版,第157页。
我国《
物权法》规定的动产留置,留置权人对留置物的使用构成不当得利。在日本民法中,对留置物的使用也构成不当得利。参见[日]近江幸治:《担保
物权法》,祝娅、房兆融译,法律出版社2000年版,第26页。
我国《
物权法》第
236条第1款规定:“留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间;没有约定或者约定不明确的,留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间,但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的,留置权人可以与债务人协议以留置财产折价,也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。”
不同的国家,留置权的性质有所不同。参见温世杨、廖焕国:《
物权法通论》,人民法院出版社2005年版,第729-736页。
我国《
物权法》第
239条就动产留置规定:“同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。”若立法规定了不动产留置权,其自可对抗在先的抵押权。